关键词： 著作权/二分法/思想与表达/经济学分析
内容提要： 思想与表达二分法是著作权法中的一个重要原则。这一原则无论是从法学层面还是经济学层面来说都具有充分的正当性。二分法的目标，是要在通过提供期望报酬的作者利益和对进一步创作的激励以及公众在促进教育、研究和文化中的更广泛的利益之间实现平衡。这一原则在指导著作权立法和解决著作权纠纷中的重要作用值得充分重视。
（一）
著作权制度的特殊作用涉及到信息和文化的表达。国家为了实现思想自由表达的目的，为著作权所有者提供了一定期限和一定范围的专有权的保护，以适当地报偿著作权人的努力。任何著作权制度都涉及到的著作权保护水平问题，其中在“作品可被保护的因素”中，有一个著名的“二分法”原则，即著作权保护只涉及到思想的表现形式，而不包括思想本身。这里谈到的思想，就像事实本身一样，是不能由任何人控制的、处于公有领域的东西。这就是著作权法上的为各国广泛认可的“思想/表达二分法”。举例而言，在音乐作品中，由词和曲构成的歌曲是受保护的著作权客体，这里的词和曲就是歌曲这类音乐作品的特定表现形式，是保护的实质所在。但音乐作品中涉及的风格、通用形式如交响曲、赋格曲等是不能被保护的思想。二分法原则的确立在著作权制度的发展中是一个重要的成果。美国1976年《著作权法》第102条就明确地规定了这一原则。
思想/表达二分法不仅在著作权立法上得到广泛认可，在司法实践中也具有重要的指导意义。早在1785年的一个判例中，法院即确认了“确保了作者对其最初的表达的权利，但也鼓励其他的人自由地利用衍生于作品的思想和信息”。[1] 这为二分法的确立奠定了理论基础。二分法在司法实践中通常是通过比较的方式来适用的。如在Roth Greeting Cards v. United Cards Co.一案中，法院认为，当被告的祝贺卡的所有的概念和感觉与原告的那些一样时，著作权侵权存在了。相似性包括特性和模式、艺术与想象的结合，以及在卡片上文字的编排。法院认定，在涉及到复制时，非法复制是复制作品的表达以及作品的全部概念和感觉，而不仅仅是思想。[2] 二分法原则的确立是限制著作权保护范围的一个重要制度。美国最高法院的Feist 案中在提及反对给予信息和事实的著作权保护时即指出，著作权法“确认了作者对原创表达的权利，但也鼓励其他的人自由地使用由作品产生的信息和思想。”[3] 在著作权法中，区分思想和表达的选择是将著作权保护限定为著作权保护独创性的作品，或者是来源于具有独创性的，与专利法的情况相近。应当指出，这里的“来源于具有独创性的作品”与著作权保护没有实质性的联系。以汇编作品为例，著作权法确认了一个人在组合先前作品的成分时，能够进行重要的创造。汇编物具有独创性，但是汇编者对于先前存在的材料不享有，其权利限于选择和编排该材料的方式。还如，如果一个剧本中的思想与剧本中的表达一样受到保护，那就没有必要去区分两者了。
著作权保护只是原创的作品，与作品中的思想是否具有新颖性无关。一部作品的创作典型地涉及到思想和思想的表达。就思想而论，由于作品是反映创作者的思想感情的智力产品，它必然地会包含一定的思想。这种思想又包含了作者本人独立创造的思想和从公有领域中借用的、不受保护的思想。当然，不同的作品的思想的成分不一。有的作品独创性程度很高，从公有领域中借用的思想成分较少；有的作品则基本上没有多少个人独创的思想。换言之，有的作品既包含了新的表达和新的思想（“既然使用的思想能够为以前的作者所发明”），有的作品包含的则是新的表达和旧的思想。在不存在新的思想的情况下，智力作品的作者自然会倾向于只保护表达而不保护思想。在存在新思想的情况下，一部作品的作者会倾向于保护自己作品的表达和自己在作品中的原创的思想，以便分别补偿在创作中的投资和辛劳。但从作者创作自己作品的成本来看，他又会倾向于在自己的作品中被利用了的他人的思想不受保护。由于在思想受不受保护方面，不可能对存在双重标准，作者对于思想受不受保护就存在一个悖论。这里更多的是需要考虑作品中思想本身是否受著作权保护。
考察作品的思想是否受到保护可以从它对作品创作和社会公众利用作品、以及实际的可操作性等方面的影响加以考虑。就作品的创作来说，他人作品中的思想无疑是任何人创作的素材。当然思想是未来作品的创作的素材本身不能说明思想应该被保护或者不受保护。思想作为素材的一个很重要的特点是思想是逐渐累积的，因为思想的发展和成熟具有渐进性。一部作品的思想可能包含了聚合了无数人的思想。在一部特定的作品中独创的思想总归是有限的。如果对于思想赋予专有权，这将容许思想的原创人把思想从公有素材中抽回，将思想从一般的利用中抽回，这对于作者的创作会存在一定的影响。在司法实践中，对作品中牵涉到的创造的“素材”是更接近于思想还是更接近于表达，有时并不是能很简单地判定的。以文学作品的故事情节而论，基本的故事情节应当是创作的基本的素材，属于思想与事实的范畴。如在美国，从Romeo 到West Side Story，儿童喜爱的情节为后来许多作者提供了有益的素材。然而，只到二十世纪美国第二巡回法院的一个判决才确认这个故事的思想不能够被垄断。如果判决不是这样，可能会有很多权利主张者有类似的要求。美国Nichols v. Universal Pictures Corp. [4] 一案就反映了这方面情况。在该案件中，电影Cohens 与Kellys 没有侵犯剧本Abies，s Irish Rose 的权利，即令前者复制了后者的思想，即年轻人秘密结婚违反父母的意愿。但复制一个故事的详细的风格，情况却不一样。
正如Paul Goldstein教授指出，给予一个创造者对这些基本因素（思想）的垄断权将会激励其他的创造者在他们创作自己的作品时详细地利用这些因素。Goldstein 强调，给予创造者对于这些基本因素的垄断权将会减少把这些因素融进已经完成的作品中的激励。[5] 但有学者指出，这种讨论是令人难以信服的。如果思想不受保护，创造者为了获得任何收益，将会把思想融进可以被保护的表达之中，但如果思想的创造者是一个具有‘伟大思想’却不善于把这种思想以表达的人，这是很明显的不合乎需要的。在这种状况下，如果对思想的充分地利用能够增进某人的表达能力，社会可能会受益些。并且，如果开发思想的那个人也善于表达的话，那么他就会有充分的动力去把自己的思想融进表达中，以收获额外的酬报。[6] 另一方面，由于交易成本的存在，保护思想将会减少其他创造者对这些思想的利用。作品的思想受到保护也同时意味着因为创作一部作品而利用了他人的作品思想的人要增加自己的创作成本。这种成本可能是多方面的，因为作者在一部作品中借用的他人的思想可能来自很多人。此时，作者将“不得不为在自己的作品中注入原创性思想而投入更多的时间和努力，或者就他的作品的原创性思想替换成一种与第一个作者重叠的附加的表达方式，或者为利用第一个作者的思想的权利而要从他那里获得许可证以及其他的交易成本。”[7] 看来基本的选择只能是作者为了节省成本而创制新的思想，要么是作者为利用他人的思想而自愿付费。在思想不受保护的情况下，则不存在这笔创作成本。从实际的角度看，如果我们认识到思想是不可能受到保护的，我们就没有多大的必要来关注思想是受到保护的未来作品的原材料，也没有必要像有些关于知识产权的经济学分析资料一样，通过建立当事人的利益模型来得出这样的结论。[page]
笔者尚没有找到关于思想受保护对于创作的“激励”而增加的智力产品的效用与思想不受保护而促进思想传播的社会效用的区别的经验分析资料。主张思想不受保护的观点有些是从对传播的不适当的限制来论证的，如美国的著名著作权学家Nimmer 和Goldstein.例如，为了促进传播、促进自由表达，Nimmer主张，如果仅仅是思想专有于那些最初产生的人，思想的市场将会完全丧失，民主对话也将受到极大的冲击。[8] 就那些原创的少部分思想而言，博学者通常是很乐意让自己的思想被他人利用的，因为这样可以换取这种利用带来的被认同和影响。交换思想会通过保护而受到抑制的观念可能是保护著作权妨碍了作品的发行这样一种论调的翻版，但合理使用原则在这种情况下是完全能够适用的。所以，在授予永久性的保护而不认可合理使用的场合，思想的保护是不必要的，但这不是我们的制度。而且更一般的是，通过集中于选择性地限制传播而不是对于创造的激励来反对对思想给予保护，这样显得更有力。由于不充分的激励导致没有创造性的思想（或者表达）存在与限制被创造的言论的传播一样，也是对公共福利的一个损失。[9] 从对限制传播的角度考虑，否定对思想的著作权保护似乎也是很合乎需要的。特别是，如果作品中的思想具有重大的社会价值，对作品思想的控制将对社会造成净损失。
（二）
从经济学的角度论证思想不受保护的合理性，也是认识著作权中二分法的一种途径。著作权法的种种原则，“像思想与表达的区别可以被理解为通过平衡更大的保护的效果——通过减少复制在鼓励新作品的创造——针对减少保护的效果——通过减少创造它们的成本，旨在促进经济效率。”[10] 从直观的角度看，经济学的分析考虑到作品的创作中思想的原创人的利益补偿。Landes 和Posner建议，“通常包含在一种表达性作品中的创制新思想的成本就表达思想的时间和努力而言是较低的。”[11] 在创制新思想的成本比较低的情况下，思想的原创人在补偿个人投资方面相对要弱，而在降低创作成本的过程中通过减少思想的成分其利益也较低。另一方面，若创制新思想的成本较高，创作者通过降低创作成本——通过自己创制新思想而免于利用先前作者的思想而付费，可以使其创作作品的利益增加。但这又不会使思想的原创人在补偿投资方面的利益增加。应当说，思想的原创者和新作品的生产者是具有冲突性利益的。对于作品中思想的原创人的利益补偿，在授予思想的专有权和不保护思想之间，既存在着创作者创作的个人成本和利益问题，也存在着社会对信息的接近的公共利益问题。比较而言，尽管授予思想以著作权保护可以使在作品中创制新思想的人直接收益，但创制新思想的这一作者也同时存在对因利用他人思想而应支付成本的问题。在两者相抵时，结果不一定是净收益；即使是净收益，与因为授予思想的专有权而给社会公众接近自由信息困难方面带来的损失相比，后者仍然要大得多。也就是说，社会不需要也不可能保护著作权中的思想，社会限制这些思想将会一无所获。实际上，由于产生新思想的成本较低，智力创作者完全可以通过表达而从思想市场中收回成本。[12] 如果我们将思想看成是一种非竞争性的商品，而不是竞争性的商品，那么假定思想是不能被保护的商品，那它就自然根本就不能受到保护。
值得注意的是，在探讨思想的不可保护性时，一种观点认为思想不被赋予著作权保护是因为作品中原创的思想较少，或者是大多数思想的价值较低，赋予思想的著作权保护将在对创作的额外激励方面的作用是很有限的。这种从作品中思想的价值或者品位的角度论证思想的不可保护性是值得怀疑的。首先，许多主要依赖于著作权为作品的创造提供激励的作品在思想中是如此缺乏的原因是作者不能够收获他们可能开发的新思想的利益。即在表达性作品中思想的较低的价值可能是否认著作权保护的一个结果而不是正当理由。其次，仅仅是因为在一个给定的作品市场作品的价值低，它不意味着从否认保护中会有净收益。如果作品的商品价值较低，从销售它们中所获得的额外收入也低，不过使用者的自负损失也会低。因此，像使用小说的思想可以通过零的成本获得，来自于作者对其周围世界的观察，要么来自于公有领域。但是，如果这是真的，保护那些思想对后续作者并没有增加额外的成本，这些作者可以不用复制而免费地获得它们。最后，思想的价值的高低不能一概而论。像学术作品，作品的价值主要依赖于其中的思想。至少有一些学术思想其价值远远超过那个思想的特定表达的任何价值——科斯定律就是一个很好的例子。[13]
以上讨论的是作品中思想不受保护的问题。值得注意，仍有观点认为作者对于抽象的思想有控制的权利。以爱因斯坦的相对论为例。该观点认为爱因斯坦对于相对论的控制不只是确认该理论的最初的发现人的地位的权利。他有权以任何形式出版，有权阻止他人的诽谤和对于表达的修改，也有权反对不适当的占有和剽窃。后一种权利在西方学术上被认为是道德的基础。复制某人的思想然后说是自己的，这是极端错误的。这种解释实际上仍然是确认了爱因斯坦对于相对论的表达受保护，而不是相对论本身。至于爱因斯坦被确认为对该理论的最初的发现人的地位，这并不是对于抽象的思想的控制，而是对发现权的确认。
（三）
二分法还涉及到对思想表达的保护。著作权保护延伸到以一定的媒体形式体现的独创性的作品。保护独创性作品，这是著作权法的另外一个重要的特征，这一特征与对于思想表达的保护是相关的。根据美国1976 年《著作权法》的规定，当独创性作品以有形的形式表现出来时，表达方式可以获得著作权。独创性是指，表达形式应获得判例法所确认的“独创性实验”的认可，所有应符合宪法与制定法的是，作者所贡献的东西不能够是微小的改变，而应是包含着自己的某种东西。美国的法院认为，独创性意味着比禁止实际的复制要高一层。著作权独创性标准不同于专利中的新颖性、创造性，并且比专利中的新颖性、创造性的标准要低。正是在此意义上，仅仅是思想的表达形式受到著作权保护。
使智力作品具有原创的思想的表达，这正是创作人经济利益所在。著作权中的诸权利依受保护的领域不同而不同，但都集中于对智力作品物质表达或者体现的控制。也就是说，对智力作品的著作权的保护被赋予对于具体表达的控制。在理解对于作品思想表达的保护时，应注意表达本身有可能是对于他人思想的复制、模仿而来的这样一种情形。例如，复制抽象的思想然后以自己的语言表达可能被认为是剽窃，而不构成著作权侵权。在演绎作品创作的场合，更存在着对于原作品思想的实质性的利用。如果孤立地看待作品的思想的表达受到著作权保护，就可能会使一部分演绎作品的保护失去控制。一般地说，这里所说的，“思想”的表达受著作权保护，是针对创作者自己的思想，而不是他人的思想。[page]
其实，思想不受保护可以很容易地被理解：思想的保护是不必要的，在缺乏对思想的保护时，思想照样会被生产出来。相反，尽管同一思想可以由不同的表达方式体现出来，每一种特定的思想表达方式却是不同的。这些特定的思想方式都体现了创作者个人思想、感情、观点、创作风格等。表达的可保护性能使得人类的思想可以以不同的方式呈现在人们面前。由于特定的表达中总是存在着或多或少的新的思想的成分，通过著作权中的二分法原则，新的思想也伴随着作品的传播而得以被扩散。思想表达二分法为平衡公众接近信息的需要和报偿、鼓励作者创作的需要，提供了一个基础。
当然，也不排除存在着思想与表达的难以区分的情况。特别是在计算机软件方面，有时思想与表达的区分不是那么很明显。例如，关于程序的“结构、顺序和组织”是否具有著作权性，在美国曾经存在争论。美国第三巡回法院认为，结构、顺序和组织具有可著作权性，也就是说著作权应该延伸到程序的结构、顺序和组织。批评者认为，这种延伸不大符合著作权的原则。他们把程序的功能性方面等同于可著作权的表达方式。
[14] 这种情况的出现导致了所谓“合并原则”的产生。该原则是，如果语句的构建方式是思想表达的唯一的合理的方式，或者是几个合理的方式之一，那么语句的构建的方式受到的保护将是极小的或者根本就不受保护。如果无法从表达中区分思想，那么就不能获得著作权。
确实，在有些特定的情况下，由于思想的表达方式非常有限，以致对表达的保护会损害到他人对思想的自由的获取，此时如果对表达的保护不加以限制的话，就会因为给予表达的保护而使其他人的境遇变坏。在这种情况下，著作权法在制度设计上就应该体现对著作权的表达的保护的特有限制。[15] 在极端的情况下，如果思想和表达混合在一起，授予著作权相当于对于抽象的思想授予了著作权。因此，此时也不应该授予表达以著作权保护。
上面的分析表明，从理论上讲，著作权中思想与表达的区分界限是比较清晰的。不过，在实践中，这种区分有时并不是那样很明显，特别是那些与技术相关的客体。这方面例子不少，这里仅以富有争议的“计算机可视桌面”为例略加讨论。
计算机可视桌面是计算机技术发展的产物。在这个桌面上计算机的操作者以图表表示档案、文件和程序等。在对计算机的可视桌面是否给予保护这一问题上，基于对“思想”、“表达”认识的不同而得出了不同的结论。一种观点主张计算机可视桌面是作品的“表达”，它们作为标准的地位是“对特定制造商的礼品，不能认为是把表达转化成思想”。另一种观点则认为，视听方面在计算机市场方面是如此的标准化，给予其保护可能会使人排除计算机的竞争性厂商，因为对于视听桌面的拥有将会使延伸到计算机。在Landes 和Posner看来，这一争议能够通过经济学上的分析加以解决。具体是通过比较容许一个公司占有已经成为工业标准的桌面和对于原创人有显著影响的自负成本，如果该占有是被禁止的话。根据他们的模型，视听桌面是未来生产的原材料，而未来生产商的利益比视听桌面生产商要大。他们认为不给予保护对于生产商的影响是很小的，因为一个特定的展示形式成为工业标准的可能性很小。另外，获得这样一种地位的公司被授予可能会有一些重要的回报，而表达富有表现力的很小的一部分无论如何却应该受到保护。简言之，生产商不会基于成为工业标准而去投资，因为这种可能性很小，而创制了工业标准的制造商从中能够获得一些收入。然而，随着时间的过去，有一种可能性被忽视，如视听桌面这样的商品制造者可能对成为工业标准的商品越来越感到敏感。微软公司就是重视将自己的产品变成工业标准的典型。比尔盖茨在1981年曾说过：一个标准可能会产生出一个公司“适当的文件、适当的训练，并通过动力，使用付费，销售力，及价格在生产（类别）上建立一个强大的地位”。[16] 另外，那些想成为操作系统的供应者的公司，可能会从公司战略上考虑，有意将他们的一些权利进入公有领域，并且鼓励开发商开发他们的系统，其目的则是希望有越来越多的用户使用他们的系统。处于这种公司战略性考虑，它们可能会把对界面的权利进入公有领域，放弃阻止他人利用的权利。这对于那些想开发平台的开发商和必须应用工作平台的用户都是重要的。在这种情况下，就无必要谈论保护问题了。
以上讨论表明，当计算机可视桌面成为工业标准时，如将这种可视桌面仍当成是作品，那么这种作品的表达方式将是唯一的或者是很有限的。其受保护将对计算机行业的发展产生不利的作用。当然，在成为工业标准后这种标准可能会产生自然的垄断问题，而自然垄断可能导致潜在滥用。此时以政府规则加以规制就有必要。
（四）
二分法原则实质上是确保著作权利益平衡的基石性范畴。著作权法中思想与表达二分法的目标，是要在通过提供期望的报酬的作者利益和对进一步创作的激励以及公众在促进教育、研究和文化中的更广泛的利益之间实现平衡。美国的有关判例即指出，“在划分表达和不被保护的思想之间的根本的区别时，国会平衡了对作者创作提供激励和培育在这种创造性活动中的竞争。”[17] 当然，二分法这一机制被一系列的结构性例外所调整。无论如何，这一原则在指导著作权立法和解决著作权纠纷中的重要作用是值得充分重视的。
注释：
[1] Sayre v. Moore（1785）； Cary v. Longman （1801）， 1 East 358， 362 n. （b）， 102 E. R. 138，140 n. （b）。 美国关于著作权制度上的二分法的判例，可参看Twentieth Century-Fox Film Corp. V. MCA， Inc.， 715 F.2D 1327， 1329， n.3 （9th Cir.1983）； Reyher v. Children‘s Workshop， 533 F.2d 87， 90 （2d Cir.）。
[2] Roth Greeting Cards v. United Cards Co.， 429 F.2d 1106， 1110 （9th Cir. 1970）； Krofft TV， 562 F.2d 1167.
[3] Harper Publishers， Inc. v. Nation Enterprises，471 U.S. 539， 560， 105 AT 556-7.
[4] 45 F2d 119 （2d Cir. 1930）。
[5] P. Goldstein， Copyright： Principles， Law and Practice （Boston： Little， Brown Co.， 1989） ， §2.3.1.1.1 ）。
[6] Norman Siebrasse， A Property Rights Theory of the Limits of Copyright， 1 University of Toronto Law Journal 9 （2001）。[page]
[7] M. B. Nimmer D. Nimmer， Nimmer on Copyright （New York： Matthew Bender， 1978—— [looseleaf]） §1.10[B][2]， 348.
[8] M. B. Nimmer D. Nimmer， Nimmer on Copyright （New York： Matthew Bender， 1978—— [looseleaf]） §1.10[B][2]， 349.
[9] Norman Siebrasse， A Property Rights Theory of the Limits of Copyright， 1 University of Toronto Law Journal 15 （2001）。
[10] William Landes Richard Posner， Economic Analysis of Copyright Law， 18 Journal of Legal Studies 337， （1989）。
[11] William Landes Richard Posner， Economic Analysis of Copyright Law， 18 Journal of Legal Studies 348， （1989）。
[12] P. Goldstein， Copyright： Principles， Law and Practice （Boston： Little， Brown Co.， 1989） ， §2.3.1.
[13] 参看Norman Siebrasse， A Property Rights Theory of the Limits of Copyright， 1 University of Toronto Law Journal 1-5 （2001）。
[14] Whelan Assocate， Inc.vs. Jaslow Dental Laboratories， Inc. 797 F.2d 1222 （3d Circuit， 1986）。
[15] 我国的1991的《计算机软件保护条例》第31条即规定，由于可供选用的表现形式种类有限因下列情况之一而引起的所开发的软件与已经存在的软件相似，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。
[16] Stephen Manes and Paul Andrews， Gates 202 （1993）。
[17] Kern River Gas Transmission Co. v. Coastal Corp.， 899 F.2d 1458， 1463 （5th Cir. 1990）。
中国政法大学 教授·冯晓青
