著作权侵权责任的归责原则

众所周知，根据我国现行的民事立法和民法基本理论，民事侵权基本的归责原则是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。但这些原则是否适用于著作权侵权行为的认定，具体地说，著作权侵权认定时应归入“过错责任”，还是“无过错责任”，已成为司法实践中一个亟待研究解决的重要问题，也是我国《著作权法》修订中应进一步加以明确的问题。本文从著作权侵权行为的特殊性出发，结合国际上立法及司法中的习惯做法，对这一问题进行探讨，以期对我国的著作权立法及司法有所裨益。

　　一、著作权侵权行为的特殊性在我国，著作权是一种民事权利，应该是不容置疑的

　　著作权具有民事权利最一般的特征。从法律上讲，民法是一般法，著作权法是特别法。商品经济、市场经济的高度发达使民法形成了博大精深、完善丰富的法律形式和法学理论。在商品经济发展阶段上产生了智力成果及其要求法律保护的迫切性，因而产生、发展了知识产权法律制度，丰富了民法和民法理论。同样，知识产权法律制度又与已有的民事法律制度及其理论综合一体，不断完善，形成完备的知识产权法律制度，这一法律制度是不能人为地割裂的。如抽出民事主体、债、合同、民事责任等民事法律制度，著作权法就失去了框架，著作权必然会丧失完备的法律保护。然而著作权等知识产权和物权、债权等一般民事权利相比，确有其特殊性，如作为著作权客体的智力成果有无形、可复制的特点。著作权作为一般民事权利具有专有性、地域性和时间性特点。它们决定了著作权侵权行为的特殊性。例如，由于著作权客体的无形，权利人的专有权范围被他人无意及无过失闯入的可能性及实际机会，比物权等权利多得多，普遍得多。就是说，无过错而使他人的著作权受到损害，在某些情况下有普遍性。而侵害物权则没有这种普遍性，因为侵害有形物的专有财产权，一般须采取入他人室、取他人物等明显的违法行为，而侵害著作权等知识产权，则往往不表现为这类活动。这也正是目前我国不少人侵害他人著作权而不知为侵权的重要原因。于是无过错而给他人著作权造成损害的“普遍性”，就成了著作权侵权行为的特殊性。同时，在著作权侵权纠纷中，原告要证明被告“有过错”往往很困难，而被告要证明自己“无过错”却很容易，这也是带普遍性的。在图书出版中，许多被侵权人虽然能见到充肆于市场的侵权制品，但根本无法确认谁是抄袭者或其他侵权人，甚至难以断定是否存在出版者之外的侵权人。他只能到司法机关起诉出版者，而出版者又很容易证明自己没有过错，而不承担任何责任，因为它尽到了适当查询的义务。即使出版者提供了抄袭者或其他过错之责任人的姓名、地址，但被侵权者要想主张权利仍然非常困难甚至不可能。而且仅仅追究抄袭者或其他侵权作品提供者的责任，在绝大多数情况下不可能弥补被侵权人的实际损失，也不可能阻止其损失的进一步扩大。此外，著作权等知识产权的特殊性，还表现在人们对这种特殊性的认识，在制定民事基本法时还不深刻。因为这种权利毕竟是在商品经济及科学技术充分发展的基础上产生的一种较新的民事权利。就我国而言，《民法通则》公布时，《著作权法》尚未制定出来，整整五年以后《著作权法》才正式实施。可以说，我们在制定《著作权法》时，对著作权侵权行为特殊性的认识还远远不够，那么在制定《民法通则》时的认识就更不足了。因此，那种认为《民法通则》中的一切规定，应毫无保留地完全适用于在后的、人们认识已深化时制定的《著作权法》，显然是不妥当的。因此，鉴于著作权侵权行为的特殊性，在确立其归责原则时，既要考虑权利人维护权利的可能性，又不致把侵权责任者的范围无限扩大。比较可取的办法是：在确认是否侵害了著作权并要求侵权人停止有关侵权活动时，适用无过错责任原则；在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度，以及一切间接侵犯著作权的行为时，则适用过错责任原则。

　　二、国外立法及司法实践中的做法

　　著作权侵权的归责原则，虽然在我国还远远没有解决，但在国际上却并非如此。国外已有的、可供我们借鉴的做法是不少的，不仅一些国家的国内法中有，学者著述中有，在国际条约中也有。了解这些做法，对我国的著作权立法及司法都会有所帮助。大陆法系的德国，在1995年修订的《版权法》第97条（1）款中规定：“受侵害人可诉请对再次复发危险的侵权行为，现在就采用下达禁令的救济，如果侵权是出于故意或出于过失，则还可同时诉请获得损害赔偿。”该法第101条（1）款又规定：“如果侵权行为人既非故意，又无过失，却又属于本法第97—99条依法被下禁令，被令销毁侵权复制件或移交侵权复制件之人，则在受侵害人得到合理补偿的前提下，可免除损害赔偿责任。”这里规定得再清楚不过了：过错的有无，是确认可否免除赔偿责任的前提，而不是认定侵权与否的前提。也是大陆法系的日本，其现行《著作权法》第113条第（1）项A项中，规定了直接侵权属无过错责任，在B项中，规定了间接侵权属过错责任。日本版权学者也认为：在受侵害人要求停止侵害时，“只要有侵权事实即可，不需要具备主观条件如故意、过失。”在意大利，1961年有一则法院判例，其原则至今被意大利版权学者及法院认为仍旧可行。该原则即“严格责任原则”。一音乐作品的提供人向出版商保证了不侵权，又无任何理由认为该出版商有其他过失，法院仍旧判决该出版商侵权。作为英美法系的英国以及同属英联邦国家的澳大利亚、加拿大、新加坡、新西兰等国家的版权法，在划分过错责任与无过错责任上，从没有“一刀切”地否定过侵犯版权的无过错责任，而是将直接侵权的无过错责任与间接侵权的过错责任区别开来，至于美国，版权侵权上的无过错责任原则更是不言而喻的。许多美国知识产权法学家曾指出，在知识产权领域，“要证明被告侵权，原告并不需要证明其有过错”。“只有在间接侵权的情况下，过错的有无才与判决有关”。在国际公约方面，有关过错责任或无过错责任的原则，比较突出的体现在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议（Trips）》的第45条中。该条分为两款，第1款规定“对已知或有充分理由应知自己从事活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费”。这一款告诉我们，赔偿损失民事责任的承担，要求行为人主观上要有过错。如果行为人在实施某一行为时，不知道或者不应当知道所实施的行为系侵权行为，即主观上没有过错，就不承担损害赔偿的责任。但其第2款又规定：“司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中还包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”在这里，无过错不仅可被定为侵权，而且可判其负赔偿责任，同时又是双重的赔偿责任。“在适当场合”的规定，又排除了“一刀切”地适用无过错责任原则。综合分析上述两款，可以得出以下结论：知识产权侵权损害赔偿的归责原则，首先肯定的是过错责任原则。但对侵犯知识产权的违法行为，司法机关应当根据权利人的请求和提供的证据责令停止侵权，并立即执行。司法机关在下达停止违法行为的裁定时，不考虑行为人主观上是否存在过错，也不要求权利人提供行为人主观上有过错的证据。此外，在一定条件下，司法机关对无过错的行为人可以责令返还所得利润，国家立法可以对无过错的行为人作出一定数额的法定赔偿规定。[page]

　　三、我国现行立法的缺陷及相关对策

　　我国《民法通则》第106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这一民事法律规定将过错责任原则以法律形式规定下来，确认了它的法律地位。该条第三款又规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这一规定一方面为日后制订、修改特别法（包括《著作权法》）留下了余地，同时又由于这一款的明文存在，使我们不能在司法实践中对无过错责任作任何“推论”，而必须由特别法明白无误地规定“虽无过错，也须承担民事责任”才行。但在我国现行的《著作权法》中，不存在这种明确规定。从理论上讲，在侵害著作权的归责原则问题上，特别要注意：不能认为侵权的赔偿责任可以覆盖全部责任。不能认为“无过错也可被认定为侵权”，就等于“无过错也必须负赔偿责任”。是否侵犯了著作权，是个客观存的问题；是否必须负赔偿责任以及赔偿的额度，则必须考虑侵害人的主观因素了。因此，在修订《著作权法》时，应全面考虑著作权侵权行为的特点，平衡各方的利益和司法实践中的可能性，参考国外已有的做法及有关国际公约的规定，分别直接侵权、共同侵权、间接侵权等不同情况，规定过错责任原则及无过错责任原则的适用场合。在《著作权法》修订并明确无过错责任原则的适用之前，司法机关对“无过错”应作严格解释。在目前的司法实践中，以下两类案件值得注意：（一）出版社在侵权诉讼中的主观过错如何认定。在对此进行判断之前，首先要明确出版社应承担的义务。根据我国《著作权法》的有关规定，出版社在一般情况下有如下义务：使用作品应当取得著作权人的许可，并支付一定的使用费；作品不属于依法禁止出版、传播的范围。在实践中判断出版社是否有主观的过错，可以分为以下几种情况来认定：1.出版社明知或应知作品未取得许可，而仍进行出版，此种情况出版社显而易见存在过错。2.出版社无法明知或应知作品未取得许可，即作品提供者或侵权者误导了出版社，这时出版社应先向作品提供者询问作品是否取得许可，如果连询问都未进行，则出版社肯定有过错。3.出版社通过对作品的审查，应当判断出作品未取得许可而仍进行出版，则出版社应有过错。这里的“审查”主要是指根据一般常识即能判断是否侵权，比如对知名作品的抄袭、盗用等是应当能“审查”出的。4.如果出版社通过对作品的审查，不能判断出作品未取得许可，则出版社无过错。因为作品的复杂多样性和侵权作品的难以判断性，要求出版社对其出版的所有作品都要审查出是否侵权，是不公平的，在此情况下，出版社应属无过错。现在的问题是，在出版社无主观过错的情况下，出版社的行为如果客观上损害了著作权人的合法权益，是否要承担民事责任？对此有不少争议。第一种观点认为，出版社不应承担任何责任，因为按照法律规定构成侵权是承担民事责任的前提，而出版社的行为没有构成侵权，当然不应承担任何责任；第二种观点认为，出版社不承担赔偿责任，但可责令其停止侵害，消除影响，并从出版发行侵权物所获得利润中适当给予权利人经济补偿；第三种观点认为，可根据无过错责任原则，出版社应承担民事责任，但可考虑酌减损失赔偿额。上述第一种观点显然不可取。因为它不利于保护著作权人的合法权益，从法律上讲也过于机械地拘泥于一般民事法律的规定，而没有考虑著作权侵权行为的特殊性。对于第三种观点，从保护著作权人的利益出发，有一定的道理。但由于无过错责任的确定，要由法律作出明文规定，因此在目前情况下，在有关法律未作修改前，在司法实践中适用还是缺少依据的。比较可行的倒是第二种观点，因为出版社尽管没有过错，但其出版行为使侵权行为得以完成或扩大，直接造成了著作权人的损失，故根据公平责任原则，应当责令停止侵害，消除影响，同时给予适当补偿。（二）销售侵权复制品是否构成侵权。这也应从侵权行为的构成要件和《著作权法》的有关规定来进行分析。从主观上要看销售者对其经销的有关制品是否有审查版权合法性的义务。笔者认为，在中国加入有关国际著作权公约、条约后，销售商不仅要遵守行业管理规定，而且要注意其销售的有关制品是否可能侵犯他人的知识产权。如根据一般常识即可判断出有关制品属侵权复制品，则销售商应有过错，应当承担民事责任。而且从我国《著作权法》的有关规定来看，销售行为属于发行行为，销售侵权制品亦构成独立的侵权行为。董东