作品出租权探析

出租权作为著作权中财产权利的一种，已经得到许多国家的立法承认和国际条约的认可。我国《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）为了适应国际潮流，在2001年的修正案中增加了出租权这一独立的权利。但是，由于在此之前我国学者对此重视不够，导致我国知识产权界至今尚未建立起一套完整的出租权理论体系。没有完善的理论为后盾的立法，也必然是有缺陷的。笔者希望通过本文的论述，引起大家对出租权的注意，以达抛砖引玉之目的。

　　一、出租权的概念及独立性探讨

　　（一）什么是出租权

　　探讨一个理论问题，首先要明白基本概念。我们对出租权的研究同样也不能例外。出租权的概念是著作权出租权理论体系的基础，直接影响到出租权的享有主体的范围、内容等一系列重要的问题。由于相关理论的研究不足，笔者在《著作权法》修订以前，在国内正式出版的法学教材上基本未看到对出租权的准确、权威的定义。而在立法上，唯一可见的是我国的《实施国际著作权条约的规定》第14条的规定：“外国作品的著作权人在授权他人发行其作品的复制品后，可以授权或禁止出租其作品的复制品。”我国新修订的《著作权法》正式对出租权进行了定义，出租权就是“有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。”同时，该法第40条规定，录音录像制作者对其创作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租┅┅等权利。显然这种列举性的定义并没有揭示出租权的本质。

　　那么到底我们应该怎样来定义出租权呢？

　　有人将出租权定义为：“著作权人享有的使用或许可他人使用其作品并获取报酬的权利。”[1]也有学者根据1992年11月29日由欧共体理事会通过的《欧共体出租权指令》（全称《知识产权领域中的出租权、出借权及某些邻接权的指令》）中第1条第2款对出租的定义，“为了直接或间接的经济利益而在有限期间内提供使用。”将出租权界定为“著作权人、邻接权人出租其作品或邻接权客体的专有权利。 [2] 笔者认为要想真正理解出租权，我们就得首先考察一下作品的出租。我们就拿最常见的录影带的出租来说。出租店将录影带出租给第三人，实际上行使了两个出租权。第一个就是其基于自己对录影带的所有权而产生的出租权； 第二个就是最终实现了作者或邻接权人对其知识产品享有的财产权利之一的出租权。笔者在此处讲的出租当然应该指后者。因此，笔者认为所谓出租权，是指著作权人或邻接权人依法享有的许可他人有期限地使用其作品并获得报酬的权利。

　　（二）出租权是否是一项独立的权利？

　　综观各国、各地区的立法例，有关著作权的立法例主要有二种：一是吸收式。即以发行权吸收出租权，将出租权视为作品发行的一种形式。如《美国注释法典》第17编第106条（3）款，对发行权作如下解释，指“通过出售或所有权转移等其他方式，或者通过出租或出借向公众发行……复制品或录音制品”的权利。[3]我国原《著作权法实施条例》将发行解释为“为满足公众的合理要求，通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”的行为。二是独立式，即将出租视为一项独立的作品使用方式。出租权与发行权相互并列，没有主从关系。如《俄罗斯联邦著作权法》第38条规定了复制权、改制权、发行权、出租权、进口权等。法国著作权法第213-1条第2款规定。[4]我国新修订的著作权法以《与贸易有关的知识产权协议》、《世界知识产权组织版权公约》等国际公约都规定了独立的出租权。这两种立法例各有利弊。吸收式可以适应知识产权不断变化的特点，能够开放地吸收一切新产生的相关问题。但会引起相关理论问题的冲突。如在版权领域发行权适用的“一次用尽”原则就没有办法来解释出租权的合理性。独立式的特点是权利清晰明了，便于说明一些理论问题。不足之处就是有时难以适应不断扩张的知识产权的要求 .为了扬长避短，笔者认为对那些无论是在理论还是在法学实践中都已明确的权利，应该采用独立式，而对尚处于研究或不很成熟的权利，可采用吸收式立法例。鉴于此，笔者认为应将出租权作为一项独立的权利列出。因为出租权在国际立法上早已有之，而且只有将其独立出来以后才能避免相关的理论冲突并使出租权的制度更完善。

　　二、出租权的主体、客体探讨

　　从法理学角度上说，我们探讨一个权利必须要明确享有该权利的主体以及该权利所具体指向的对象即客体。那同样让我们来研究一下出租权的主、客体吧。

　　版权法中将所有权利依享有的主体不同可以划分为著作权和邻接权。享有者分别为作者和作品传播者。出租权的享有主体同样可以分为两大类：作者和作品传播者。但是否所有的作者和作品的传播者都享有出租权呢？我国《实施国际著作权条约的规定》中对外国人的作品对了肯定的回答。也有学者认为，只要适合于出租，作品的任何物质表现形式，都可以成为出租权的对象。[5]为了更好地回答这个问题，还是让我们看一下相关的法律、国际条约的规定吧。我国新修订的著作权法第10 条将出租权明确规定为电影作品、以类似电影的方法创作的作品和计算机软件的作者的权利，并在第40条将出租权授予录音录像制作者。台湾著作权法第29条规定了著作权专有出租其著作之权利，但第60条规定：“合法著作重制物之所有人得出租该重制物。但录音及电脑程式著作之重制物，不适用之。即在台湾法中享有出租权的主体不但有著作权人还包括除录音及电脑程式著作之重制物外的其他合法著作重制物的所有人。法国《知识产权法典》在L122-6条将出租权授予软件作者，L213-1条，L215-1条，L216-1条分别赋予录音录像制品制作者和视听传播企业以出租权。1996年《世界知识产权组织版权条约》第7条规定：”计算机软件、电影作品以及按缔约各方国内法的规定，以录音制品体现的作品的作者，应该享有授权将其作品的原件或复制品向公众进行商业性出租的专有权。但该条第二款规定：本条第（1）款的规定不得适用于：（1）程序本身并非出租主要对象的计算机程序；（2）电影作品，除非此种商业性出租已导致对此种作品的广泛的复制，从而严重地损害了复制专有权；（3）尽管有本条第（1）款的规定，任何缔约方如在1994年4月15日已有且现仍实行作者出租其以录音制品体现的作品的复制品获得公平报酬的制度，只要以录音制品体现的作品的商业性出租没有引起对作者复制专有权的严重损害，即可保留这一制度。“可见，该条约只是有限制地授予计算机软件、电影作品以及录音制品的版权人以出租权。《与贸易有关的知识产权协议》中的第11条作出了类似的规定。从以上例举的一些法律和国际公约，除了我国的《实施国际著作权条约的规定》外，极少数国家的法律或条约要求赋予所有的作者和作品的传播者以出租权。[page]

　　法律规定谁享有出租权虽然是个立法技术和立法政策的问题，但要想说明其的合理性，还必须借助法条背后的法理做支撑。在民法领域尤其是知识产权法领域，权利人的利益和公众利益始终是一对永恒的矛盾。就版权法而言，其一方面要求保护作者权益，保证从事科学、文学、艺术作品创作的作者创作作品的投资及辛勤劳动得到公平合理的报酬，以鼓励其创作的激情。另一方面又要抑制作者等著作权人垄断作品的专有权，保证作品传播、流传，以使整个社会受益。正所谓：“平衡是现代著作权法的基本精神”。[6]平衡精神所追求的实质就是各种权利冲突因素处于相互协调之中的和谐状态，包括著作权人权利义务的平衡；创作者、传播者、使用者之间关系的平衡；公共利益与个人利益的平衡。版权法对出租权的规制同样体现了平衡精神。图书很早就产生了出租的传播方式，但为什么从著作权法诞生之日直到二十世纪初，始终没有赋予著作权人以出租权呢？为什么当人类社会进入以通信技术、微电子技术和计算机技术为标志的数字技术时代以后，相关国家和国际条约才正式确定了出租权呢？笔者认为出租权是伴随着信息社会利益平衡的需要而产生的，所以其的客体也必将只局限于与之相适应的信息产品上，即视听作品和计算机软件。理由有二：一、从产生成本看，视听作品或软件的产生成本动辄成百上千万，远甚于图书等文学作品的创作，所以前者的权利人理应受到比后者权利人更周到的关怀，而且其的更新速度较快，如果不赋予权利人更多的财产权利，使其尽快收回投资并得到回报，必将会影响权利人的创作热情。其二，现代科学技术的发展，使复制视听作品、软件的成本低廉，技术简单。如果一个承租人承租一个视听作品或软件作品后，很容易造成作品的非法复制和传播，所以著作权法赋予视听作品和软件作品的著作权人以著作权，以期能更好地平衡创作者、传播者、使用者之间利益关系。其三、如果赋予一般图书等作品的作者以出租权，将会阻碍人类优秀文化成果的传播，而视听作品或软件作品由于其数字化的特征，极易复制传播，特别是互联网的发展，更是雪上加霜。所以，赋予其权利人以出租权，对作品的传播速度影响不大。为了更好地达到平衡作者和社会利益，出租权的客体应限于视听作品和软件作品。在此，笔者想强调一下，著作权法上讲的出租权的客体与传统民法所言之出租权不同。前者是无形之作品，而后者是作品有形之载体。除视听作品和软件作品的著作权人外，其他作品复制件所有人虽然可以自由出租该标的物，但这是其基于所有权而产生的出租权。

　　三、与出租权有关的权利冲突

　　权利云者，依法律之担保，得贯彻主张某利益之可能性也。[7]当两个权利都指向同一客体时，其势必会发生冲突。两个都是受法律保护的权利，当其不能并存时，优先保护谁的权利，就成为一个令人头疼的问题了。下面，我们就来看一下有关与出租权的权利冲突吧。

　　（一）发行权与出租权

　　所谓发行权，是指为满足公众对作品的需求，向公众提供一定数量作品的复制件的权利。在著作权法修订前，我国的《著作权法实施条例》中，将出租作为发行的一种方式，这样，虽然从表面上看，发行权与出租权并不会发生冲突，但是其很难解释著作权法中的一个基本理论：“权利穷竭”即“发行权一次用尽”。[8]

　　德国《著作权法》第17条2款对此作了解释：“如果著作原件或复制物经在本法适用范围内传播的权利人的同意的让与方式进入流通领域，则允许对该著作的再次传播。”[9]也就是说，如果作品原件或复制件的出租、出售等方式发行后，他人可以自由传播作品而不受著作权人的限制，即发行权只能行使一次。美国著作权法第109条第2款，奥地利著作权法第16条也作了类似规定。但是，目前在世界上许多国家中，作品的出租已有取代销售，成为发行活动的主要形式的趋势。如果认为发行权一旦用尽，导致出租权亦用尽，实为对著作权人的不公。为此，有些国家开始为“权利穷竭”理论设置例外。如美国1976年法令即确定“禁止音像作品（包括音乐作品的所有人为了直接或间接的商业目的出租或出借作品。”[10] 还有一些国家干脆采取措施，在发行权之外另设一项“出租权”，以允许著作权人对作品的出租加以控制。如俄罗斯著作权法1993年修订时新增加了作者的出租权：“作者享有以出租的方式发行作品复制件的权利而不受这些复制件的所有权制约。”即任何一件作品的作者均有权出租自己的作品并获取报酬，他人若要出租作品应取得作者的同意。日本著作权法第26条也以借贷权的形式承认了作者的出租权，但仅适用于唱片、计算机程序、乐谱和除书籍、杂志和电影作品以外的其他作品。相比较而言，德国著作权法则采取类似于法定许可的方式来肯定作者的出租权：“如果出租或出借第17条第2款允许再次传播的著作复制物是用于出租者或出借者的营利目的、或者通过公众可到达的机构出租或出借复制物，则应向著作权人支付适当报酬。该报酬权项只能通过实施机构主张。”[11]笔者认为与其在发行权“权利穷竭”理论中设置例外，还不如将出租权独立出来。因为出租和出售是现代社会传播作品的两大方式，而我们又把他们都归入发行的两种方式之列，我们实在找不出令人信服的理由使发行权“权利穷竭”的理论仅适用于出售而阻断于出租。而将出租权独立出来以后，其作为与发行权并列的一项著作权人的财产权利，自然就可以不适用“权利穷竭”理论。

　　（二）所有权与出租权

　　当出租权和所有权都同属于著作权人或邻接权人时，两者的行使自然不会产生冲突。当两者分属于不同的权利主体时，矛盾的产生就将不可避免。当著作权人出售自己的作品或复制品时，其基于自己利益的考虑，当然不愿意买受人将自己的作品或复制品出租；而事实上著作权法如果赋予了著作权人以出租权就等于允许他这样做了；买受人从自己的角度出发，自然愿意使自己的利益达到最大化，而出租作品或其复制品又是买受人盈利的主要方式，且其根据传统民法的所有权理论，所有权人当然有权对自己所有的标的物占有、使用、收益和处分。出租权和所有权都是法律所保护的权利，当两者在行使中发生冲突时，我们该作出何种价值判断呢？笔者认为出租权和所有权的冲突只可能产生于知识产权领域，而不可能产生于传统民法领域中的主要原因就是，知识产权客体的无形性造成的。将一件作品或其复制品的所有权转移时，其上所附载的著作权并没有转移，也就是说作品出卖后，买受人所拥有的知识作品的载体，即作品的“形”，而不是作品的“神”，即著作权却仍然掌握在著作权人的手中。当作品或其复制品出租时，虽然从表面上看，买受人即出租人只是行使了其基于所有权而产生的出租权，但由于作品的“形”和“神”不可能分离而存在，所以其在出租作品的“形”的同时，也将其无权处分的作品的“神”一同出租了。笔者认为在处理这个问题时必须兼顾著作权法促进文化事业的发展和保护作者权益并重的立法目的，平衡好所有权人与著作权人之间的利益关系。因此，我们可以从立法上平衡两者关系，即著作权人的出租权只能优先于特定标的物（视听作品、计算机软件及其复制品）所有人的所有权，而劣后于其他标的物所有权人的所有权。也就是说，除视听作品及其复制品、计算机软件外所有人基于所有权产生的出租权优先于著作权人基于著作权法上的出租权。[page]

　　四、出租权的行使和保护

　　（一）如何有效的行使出租权

　　权利当然由权利人来行使，这似乎不应该成为一个问题，但在版权领域却并非如此简单。在版权领域中，一项附有著作权的作品可能被无数人所有。如果他们都想出租作品，都必须经过权利人许可的话，著作权人必定无精力应付之。同样，如果所有权人擅自出租著作权人作品，著作权人亦不可能将其一一“捉”住。那么，应该如何行使出租权才是高效的呢？

　　笔者认为，我们可以构建一个“两个版本理论”。即版权人在发行自己视听作品或软件时 ，可以同时制作两个版本，一个版本禁止出租，可以通过在作品中表明“版权所有，不得出租”字样，已达警示作用。另一个版本允许出租，同样也在作品中标注“本品经权利人许可，允许出租。”当然在出卖的时候，后者的价格要明显高于前者。如果权利人在出租店里发现了前一个版本的作品自然可以证明出租人非法出租作品，权利人可以依法提起侵权之诉。

　　（二）侵犯出租权的法律责任

　　1. 侵犯出租权的构成要件

　　民事主体的民事行为如果构成侵权，必须要符合侵权的构成要件，具体到侵犯出租权的法律责任，到底需要符合哪些构成要件呢？

　　（1）有违法行为

　　构成侵权，当然必须得有侵权行为，即未经权利人许可，擅自商业性出租他人的视听作品和软件。笔者在这里强调侵权出租权的行为，必须是商业性出租行为，主要目的是想排除掉在西方有些国家认为的“公共借阅权”（有关公共借阅权下文有论述），即笔者认为国家公共图书馆未经许可出租权利人作品，不构成侵权。

　　（2）主观有过错

　　现在理论界对知识产权的归责原则的认识有一个趋势，即认为构成侵权是无过错责任，而要承担赔偿责任的话，应适用过错责任。但是具体到出租权还是有些例外。依据《著作权法》第52条：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发明者或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品有合法来源的，应当承担法律责任。由此可见，在出租权侵权归责原则，我国著作权法采取了过错推定原则。这里的合法来源，应当扩张性解释：不仅是指合法的销售渠道，而且还是合法的授权。在这种体制下，只要在出租店里发现未经授权的视听作品和软件，就推定为侵权，除非其能证明自己的出租物有合法来源。可见笔者构建的“两个版本理论”是符合现行法律规定的。

　　（3）有财产损失

　　传统侵权行为法理论认为“无损害就无损害”。按《著作权法》第48条，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿：实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”侵犯出租权给权利人造成的损失到底如何计算？按“出租次数×售价”吗？显然不对，因为该公式是建立在出租人出租一份作品，就会影响权利人的一个销售数的基础上的，但事实上有许多人是在存在出租物的情况下，才使用视听作品或软件，如果没有出租物，其根本就不会使用，也就谈不上购买了，所以也就谈不上影响权利人的销售量。故此有关于出租权的损失赔偿，还只能按照侵权人即出租人的违法所得计算。

　　（4）违法行为与损失有因果关系

　　出租人擅自的商业性出租行为影响到了权利人的销售量，从而造成了权利人财产上的损失，所以如果构成侵权必须要求这两者具有因果关系。

　　2.侵犯出租权应该承担的法律责任

　　侵犯出租权，侵权人到底要承担什么责任？根据《著作权法》第46条，未经电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，应根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。而根据《计算机软件保护条例》第24条规定，未经软件著作权人许可，向公众出租著作权人的软件的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。由此可见，根据现行法律，侵犯出租权，首先要求侵权人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。如果侵犯的是软件著作权人的权利，并且损害公共利益的，应当承担行政责任。触犯刑律的，还可能承担刑事责任。笔者认为这样规定欠妥。按照《中华人民共和国刑法》第217条，只有具有以下四种情况之一的，才能构成侵犯著作权罪：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件，及其他作品的；（2）出版他人享有专有出版权的图书的；（3）未经录音录像的；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。显然未经许可擅自出租的行为并列入刑法调整的范围。根据《立法法》第9条规定，有关犯罪与刑罚必须制定法律，所以作为《计算机软件保护条例》显然没有理由创设《刑法》和《著作权法》都没有规定为犯罪的罪名。另外，根据《行政处罚法》第10条，行政法规可以创设除限制人身自由以外的行政处罚。所以《计算机软件保护条例》可以规定设定行政处罚。故笔者认为，侵犯出租权一般情况下，只能承担民事责任。只有极少数损害公共利益情况下，承担行政责任，但不应受到刑事处罚。这一做法与TRIPS 的基本精神是吻合的。TRIPS 在协议的第三部分“知识产权执法”中详细规定了对侵犯知识产权的民事和行政救济的程序，虽然其也规定刑事程序，但它毕竟不是主要救济措施，只规定了必须对于“有意以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况”（TRIPS第61条）提供刑事处罚。

　　五、出租权的限制

　　现代著作权法的观念就是以保护作者权益为核心，以平衡作品创作人、作品传播人与作品使用者的利益为目的。为了达到这一目的，著作权法以权利专有的形式确认了著作权人对作品所享有的权利，同时为了使公众能接触和利用作品，又通过著作权限制制度，对这种专有权，予以合理约束，从而实现三者利益的大致平衡。出租权作为著作权中的一项独立的财产权利，其理应受到必要的限制。[page]

　　（一）时间的限制

　　知识产权与所有权的一个区别就是前者有时间性，后者无时间性。知识产权在时间上的有限性，是世界各国为了促进科学文化发展，鼓励智力成果公开所普遍采用的原则。[12]作为著作权人财产权利之一的出租权亦应受到时间的限制，即出租权不能无限期的存在下去。出租权的期限应与其他财产权利相同。根据我国《著作权法》、《计算机软件保护条例》的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品作者的出租权保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。自然人的软件出租权的保护期为自然人终生及其死亡后，第50年的12月31日。软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。法人或者其他组织的软件出租权，保护期为50年。截止于软件首次发表后第50年的12月31日，但软件自开发完成之日起50年内未发表的，本条例不再保护。录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有的出租权的保护期为50年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。

　　（二）主体或客体的限制

　　出租权并不是一项传统的著作权，其是随着新技术的发展、新的作品形式的产生而产生的。所以并不是所有作品的作者都享有出租权。相关的国际条约，如TRIPS、《世界知识产权组织版权条约》也未要求如此，所以在现有法律体系下只有以下权利人享有出租权：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品的著作权人，软件作品的著作权人，录音录像制作者。同时，也只有电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品能成为出租权的客体。

　　（三）公共利益的限制

　　少数发达的国家公共图书馆中的图书，被作为作者享有“公共借阅权”的客体。[13]虽然其实质上亦是一种出租，只不过租金不是由借阅人直接支付，而是由国家拨款支付。但是，在我国实际上并未规定“公共借阅权”的情况下，公共图书馆出借作者的作品，虽然可能会给作品的销量造成一定的影响，但基于我国的国情，为了公共利益，并且根据我国现行法律，这都不能算作侵权。这样一来就形成了对出租权的实质性限制。

　　尽管如此，出租权作为一项新兴的权利，我们在其产生之初，还是不应对其进行过多的限制。像合理使用、法定许可使用、和强制许可使用等一般限制著作权的制度都不应影响著作权人的出租权，既根据合理使用、法定许可使用、和强制许可使用制度取得的使用

　　参考文献：

　　[1] 张小勇、黄保勇：《作品出租权探析》载《著作权》2001年第2期。

　　[2] 韦之：《〈欧共体出租权指令>评价》载《现代法学》1999年第10期。

　　[3] 阿瑟·R·米勒等著，周林等译：载《知识产权法概要》中国社会科学出版社，1997版 第215页。

　　[4] 吴汉东等著：《西方诸国著作权制度研究》中国政法大学出版社，1998版 第169页。

　　[5] 刘春田著：《知识产权法》中国人民大学出版社， 2000版 第62页。

　　[6] 吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》中国政法大学出版社， 1996版。第10页。

　　[7] 史尚宽著：《民法总论》中国政法大学， 2000版。第18页。

　　[8] 郑成思著：《知识产权论》 法律出版社， 2001版。第354页。

　　[9] 吴汉东等：《西方诸国著作权制度研究》 中国政法大学出版社，1998版第 134页。

　　[10] How to protect your creative work David.A.Wsnstein Publish by John Wiley Risons. Inc， 1987。

　　[11] 吴汉东等著：《西方诸国著作权制度研究》中国政法大学出版社，1998版，第135页。

　　[12] 吴汉东著： 《知识产权法学》北京大学出版社，2000版，第8页。

　　[13] 郑成思著：《知识产权法》法律出版社，1997版，第390页。南开大学·张剑锋