提起假冒伪劣，人人深恶痛绝。2000年2月，国务院研究发展中心的报告表明制假售假危害国家经济，造成国家税收的严重流失，造成市场秩序混乱，恶化了我国的投资环境，败坏了我国商品的国际信誉；挤占了企业的市场份额，严重侵害了企业的无形资产；给消费者的权益造成了严重损害。中央政府充分认识到假冒问题的严重性，于2000年10月和2001年5月掀起了声势浩大的全国联合打假行动，并要求加强刑事执法。为了明确《刑法》第213条至215条假冒注册商标罪的刑事责任标准，迎接加入世贸组织，响应中央政府严厉打击假冒犯罪的形势要求，最高人民检察院和公安部于2001年4月18日联合发布《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》﹙《追诉标准》﹚.2001年7月9日，国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》也随之出台。这些规定为司法机关及商标所有人打击假冒犯罪提供了比较明确的追诉标准及案件移送程序。
根据本《追诉标准》及移送程序，地方司法机关已经开始追究制假售假者的刑事责任。然而，实践表明，该《追诉标准》仍然不够具体，操作困难。
一、明确“非法经营额”的范围。采用明确合理的计价方式计算被查获假冒品的货值。
1.“非法经营额”的范围“非法经营额”的范围随着时间的推移而有不同规定。1990年4月国家工商局商标局在给福建省工商局的批复中认为“商品已全部销售的，其销售款总额为非法经营额；商品尚未销售的，其购入总货款为非法经营额；部分销售的，已售出部分的销售款总额加上尚未售出部分的购入货款之和为非法经营额”。
1994年国家工商局《关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》中规定“非法经营额”包括假冒品的销售额及被查获假冒品的货值之和。
我们认为，“非法经营额”是指行为人假冒他人注册商标的商品，经营批发，零售等数额总和，既包括行为人已经售出的数额，还包括行为人尚未售出的货值数额。非法经营额反映假冒他人注册商标行为的规模，包括成本、费用、税收等。假冒品不仅包括成品，而且包括半成品。
2.被查获假冒品货值的计价标准我们同意假冒品货值的计算方法必须具有现实性，并且应考虑政府及司法机关的人力、物力资源及假冒活动的实际情况。在现实中，假冒者鲜有保存在先销售的书面凭证。通常，在被商标所有人及执法机关发现、查处之前，他们己从事相当长时间的假冒活动。
据我们所知，无论4月18日《追诉标准》，还是国家的其它法律、法规或其它司法解释都没有确定“非法经营额”的认定标准及程序。缺乏统一的标准给执法机关及品牌所有人带来了实际困难。
许多地方司法机关及行政执法机关建议釆纳侵权人的实际成本或实际销售价作为计价标准。此种方法在1994年国家工商局《关于执行＜商标法＞及其＜实施细则＞若干问题的通知》中作过规定，用来计算商标侵权案件的罚款数额。但该通知不是“法律”，也不是司法解释，况且是多年前制定，根本不可能考虑到中国现在的实际情况。
现在也有许多行政执法机关﹙包括公安机关﹚根据假冒者的口头或者书面陈述来确定“被查获假冒品的货值”。自然，此种陈述根本不可能真实地反映制假售假者的实际销售情况。很多制假售假分子往往故意压低销售单价以逃避法律制裁，这一现象在外贸出口案件中极为普遍。
一些法律专家及司法机关已非正式地建议釆纳被假冒产品的批发价作为计价标准。但有些司法机关及专家指出釆纳此种计价标准不具有充分的法律依据。
不仅中国的公、检、法机关需明确的计算标准，中国的行政执法机关也需要统一明确的标准，以决定哪些案件应移送公安机关。很多时候，行政执法机关必须在非常短的时间内作出移送决定，否则假冒者将逃之夭夭。
我们认为 “假冒品货值”的计算标准应该：（1） 参照在中国被假冒产品的批发价来确定。对于在中国没有进行实际销售的品牌，参照其海外的价格。“非法经营额”应包括在先销售额与被查获假冒品货值之和；（2） 以同样标准计算被查获之半成品及其部件的货值；（3） 以上“被查获假冒品货值”需经政府批准的市级或省级价格事务所或价格认证中心确定，并由其及时算出非法经营额的数额﹙可收取合理的费用﹚.为了执法机关及品牌所有人经济、高效地处理全国范围内的假冒行为，我们建议一份价格报告可在全省或在某一地区内的假冒案件中重复使用。
3. 单位犯罪与个人犯罪非法经营额的标准4月18日《追诉标准》表明个人“非法经营额”达到10万元人民币，单位达到50万元人民币时，应对犯罪嫌疑人进行刑事追诉。确定适当的“非法经营额”数额是为了达到一种平衡，即只有那些“严重的”案件才予以追诉。但是，《刑法》并没有对“个人”、“单位”假冒犯罪区别对待， 最高人民法院、最高人民检察院2001年4月10日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也未对“个人”、“单位”犯罪的销售金额区别对待。因此，《追诉标准》作出的如此区别似乎缺乏足够的法律依据。实践中已经发现不少同一不法分子为了逃避刑事追究，设立了多家法人单位从事制假、售假活动。在同一生产车间的不同生产线， 不法分子竟称属于不同的法人单位，以此来钻本规定的法律漏洞。当然， 如果个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。 如果他人盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，应依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。 因此，行政执法机关和司法机关应严格把关，区分个人犯罪与单位犯罪的界线。
二。 屡犯处罚原则政府应向假冒者发出明确的信号：打假出重拳。虽然行政罚款及其它处罚不可或缺，且是处理多数假冒商标行为的基本工具。但是，对于屡犯而言，尽管他们已多次受到行政处罚，只有让他们切实感受到刑事制裁的威慑力，才能对他们产生警示效果。要达到此项目的，有关屡犯的追究标准必须清晰明确，并尽量严格。
1.屡犯处罚原则4月18日《追诉标准》要求对“因假冒他人注册商标，受过行政处罚二次以上，又假冒他人注册商标的”当事人追究刑事责任。该《追诉标准》表明上述规定在“虽未达到[其它]数额标准”的条件下适用。但是，该《追诉标准》第78（3）条对数额标准作了如下规定：“本规定中 ‘虽未达到上述数额标准’ 是指接近上述数额标准且已达到该数额的80%以上的”。[page]
2.80%非法经营额的要求商标所有人确实对80%的数额要求非常失望。1993年最高人民检察院《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》并未有此项数额要求。有目共睹，自1993年以来，中国的假冒问题日趋恶化，制假售假对国民经济的危害不亚于走私的破坏作用。 2001年4月的《追诉标准》降低了对假冒者的刑事追诉标准，实在令人费解。
（1）80%的要求应予以废除如前所述，由于缺乏明确的计算“被查获假冒品”的计价标准，使行政执法部门很难确定在什么情况下才符合80%的要求。考虑到假冒行为可能同时触犯多种法律，会由工商局、技术监督局等完全不同的行政执法机关分别管辖，在各机关间互不沟通的情况下，该80% 的要求显得过于苛刻。
（2）《追诉标准》没有明确对受过三次行政处罚的假冒者可否追究刑事责任。
换句话说，对假冒者已经收到最近一次行政处罚，公安机关能否直接受理商标所有人的投诉或由行政执法机关移送卷宗。
在商标所有人请求当地公安机关对假冒行为进行刑事调查时，当地公安机关一般建议商标所有人根据屡犯处罚原则，先向行政执法机关进行行政投诉，由行政机关先行进行查处。即使已作出三次
行政处罚决定的案件也不例外。对符合追诉标准的，再由行政机关将本案移送公安机关。公安机关只所以如此要求，其理由在于公安机关认为“受过行政处罚二次以上，又假冒他人注册商标的”规定，表明第三次假冒行为尚未收到行政处罚。只有尚未受到行政处罚的案件才能移送公安机关。我们认为，只要假冒者实施了第三次假冒行为，即达到《追诉标准》的要求，不论第三次假冒行为是否受到行政处罚，都应予以追究刑事责任。
公安机关建议由行政执法机关先行查处，然后移送的深层次原因在于，根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第6条的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有：（1）案件调查报告；（2）涉案物品清单；（3）有关检验报告或鉴定结论等。经过行政执法机关的调查与整理，公安机关能减轻许多工作量。另一方面，某些行政执法机关查处案件后，根据假冒者的口头陈述的较低价格来计算假冒品的货值，案值总额根本达不到《追诉标准》的要求。这样，行政机关便只作出行政罚款而不向公安机关移送。同时，行政罚款还可能与其本部门的利益挂钩。
（3）《追诉标准》没有明确“非法经营额”是否包括先前每次行政查处中查获的假冒品的货值。
《追诉标准》第78条第3款没有界定屡犯处罚原则中“非法经营额”的范围。在实践中，有些行政执法机关认为“非法经营额”指先前的销售额与第三次（最近一次）查处的假冒品货值之和。有些学者认为，曾经受过行政处罚的违法数额不应再计算在需要追究刑事责任的犯罪数额之内，否则有违“禁止重复评价”原则。但商标所有人及部分行政执法机关认为“非法经营额”应包括先前每次行政查处中查获的假冒品的货值。
《行政处罚法》第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”。这些规定清楚表明对同一违法行为既可施以行政处罚，又可施以刑事处罚。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第11条对此也有类似的规定。
如前所述，假冒者鲜有保存书面销售凭证。如果“非法经营额”不包括先前每次行政查处时查获的假冒品的货值，假如假冒者确实根本不保存任何销售凭证，也拒绝承认假冒犯罪的事实，只要假冒者每次制假售假的数量不超过某个限度，即使假冒行为被行政机关查获，但在行政处罚以后，又可堂而皇之地继续假冒而不受刑事追究。我们不应让假冒者钻如此大的法律漏洞。
（4）《追诉标准》没有明确何种证据可用来证明在先的两次行政处罚。
自然，“最好”的证据是地方工商局商标处/科作出的处罚决定，并在决定中确认侵权人在相同商品上使用相同商标的事实。但是，由技术监督局、工商局经检处/科、海关及其它行政执法机关作出的处罚决定通常不会确认上述假冒事实。
事实表明上述机关处理的部份案件涉及假冒他人注册商标。因此，会员公司相信由技术监督局和其它行政执法机关作出的决定也应在此“打击三次”原则下予以考虑。如果有关决定中没有明确提及供充足的有关假冒的事实，行政机关当然乐意由公安机关应当调阅有关案卷并综合其他证据予以认定。
（5）在许多案件中，行政执法机关或根本不作处罚决定，或花费较过长时间（比如，3至6个月）才作出处罚决定。
在有些案件中，行政执法机关虽然作出了处罚决定，但往往拒绝向商标所有人或其委托代理人出具正式的《行政处罚决定书》却拿不到决定书复印件。因为在行政处罚程序中，商标所有人不是“当事人”，更不是行政处罚的相对人。因此，国家有关部门有必要明确规定必须行政处罚机关应当向权利人或其委托代理人出具正式的《处罚决定书》。在有些案件中，地方保护主义确实是拖延或拒绝制作处罚决定的因素。
在许多案件中，假冒者不断地实施违非法行为，有时在被查处的当周即继续进行。此种侵权人肆意假冒，应受严惩。对此种案件，如要求商标所有人在公安机关开始调查前提供处罚决定书，则完全不合情理。应制定有关政策鼓励公安人员依据行政查处的“实质内容”开始调查，而不仅仅拘泥于处罚决定书的“形式要件”。
三、驰名商标在中国，有许多外国商标都是世界“驰名商标”。外国商标所有人欣喜地看到4月18日《追诉标准》将假冒他人驰名商标作为刑事追诉标准之一。但是，在目前，因缺乏其它政府部门或司法机关对外国驰名商标的认定，地方公安和检察院不能依据这一追诉标准来受理外国驰名商标的案件。
1996年国家工商局《
驰名商标认定和管理暂行规定》对驰名商标的认定程序作了规定。逾百个外国公司向商标局申请认定驰名商标，但到目前为止，尚无一件申请被批准。这样无法体现WTO的“国民待遇”原则，也不合情理。按照该“追诉标准”，假冒一国产驰名品牌可能被追究刑事责任，但假冒同一行业中外国世界驰名品牌却往往会无罪不会受到应有的刑事制裁。[page]
2001年12月1日开始实施的《商标法》第14条对驰名商标的认定作了规定。 该法虽没有明确规定驰名商标的认定机关，但法院及商标局均应有权认定驰名商标。最高人民检察院和公安部制定《追诉标准》，目的则要求执法机关将其付诸实施。在法院和商标局尚未对某一比较驰名的商标作出认定之前，公安机关和检察院根据《商标法》第14条之规定，可以对涉嫌侵犯他人驰名商标的行为提出追诉意见，由人民法院予以判决。如果公安机关和检察院能对驰名商标作出初步认定，并将假冒他人驰名商标的行为公诉至法院，人民法院既可以对商标驰名度作出认定，又可对假冒驰名商标的行为予以判决。如果公安机关和检察院不愿作出初步认定，商标所有人只好先行在
商标侵权诉讼中请求人民法院认定驰名商标。
《追诉标准》没有将达到一定非法经营额作为追究假冒他人驰名商标行为的先决条件，这表明行为人只要有假冒他人驰名商标的行为，不论非法经营额的多少， 均依假冒注册商标罪追究责任，体现了我国对驰名商标的特殊保护。
四、证据的获取最高人民法院《关于
民事诉讼证据的若干规定》 第68条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。该规定与1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据适用问题的批复》相比，无疑是一大进步。 但是，新的司法解释，未经侵权人同意，商标权人的调查员秘密录制其与侵权人的谈话录音、录像资料，及调查员的书面证言，经法庭质证后，人民法院将作为证据予以采信。因为未经侵权人同意录制的视听资料并未侵害对方的合法权益，现行法律对此也无禁止性规定。此种证据也应在刑事诉讼中作为刑事证据，因为能证明案件真实情况的一切事实，都是证据。 由于我国的刑事诉讼法律没有对未经对方当事人同意的谈话录音、录像不具有合法性作出限制性规定，因此，此种证据可以作为刑事证据由人民法院予以采用。
至于“陷阱取证”，由于现行法律没有明确的规定，何家弘教授建议判断设套（陷阱）行为是否合法的界限，是设套行为是否有诱人犯罪的作用。 在北大方正公司诉北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司著作权侵权纠纷中，北京市第一中级人民法院认为：原告采用的“陷阱取证”方式并未被法律所禁止，法院予以认可，并判令被告赔偿100多万元人民币的损失及调查取证费、审计费等费用。 据此，我们认为在公安机关或其他行政执法机关监督下的“陷阱取证”也应作为刑事证据予以采用。
五。《追诉标准》的溯及力对于根据4月18日《追诉标准》投诉的案件，地方司法机关及行政执法机关提出如下问题：本《追诉标准》是否适用于2001年4月18日以前发生的假冒行为。这个问题与《追诉标准》第61（4）和63（3）条中“屡犯”的规定密切相关。因为有些或所有的违法行为可能发生在2001年4月18日以前。地方行政执法机关和司法机关分别认为《追诉标准》不具有溯及力、具有溯及力或适用从旧兼从轻的原则。
自2001年12月17日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》规定刑事司法解释具有溯及力并适用从旧兼从轻的原则。 因此，4月18日《追诉标准》应适用于2001年4月18日以前的假冒行为。
我们呼吁有关部门对上述问题进行研究，并作出相应规定，以利于加强假冒注册商标罪的刑事执法。
[1]贝克。麦肯思国际律师事务所（Baker & Mckenzie）知识产权法律顾问，伦敦大学知识产权法硕士、访问学者。曾为涉外商标代理人及中国执业律师。
[2]参见国务院研究发展中心《假冒售假对国民经济的影响及对策研究》第9 - 14页。
[3]参见国务院《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》， 2001年5月9日深圳商报第10版， 及吴仪在全国打假联合行动第二次电视电话会议上的讲话，2001年5月10日中国质量报。
[4]参见国家工商局工商标字[1994]第329号《通知》第10条。
[5]参见《经济犯罪案件追诉标准理解与适用》，最高人民检察院政策研究室及公安部经济犯罪侦查局编著，中国人民公安大学出版社2001年第1版，第744页。
[6]参见《刑法》第213条至220条。
[7]参见最高人民法院法释（1999）14号《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条。
[8]参见同上解释第3条。
[9]参见国务院研究发展中心《制假售假对国民经济的影响及对策研究》第8页。
[10]该规定第11条第3款规定：依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。
[11]认定驰名商标应当考虑下列因素：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的纪录；（5）该商标驰名的其他因素。
[12]参见《经济犯罪案件追诉标准理解与适用》第745页。
[13]该司法解释将于2002年4月1日起施行。
[14]该《批复》认为“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”
[15]参见《刑事诉讼法》第42条。
[16]参见何家弘教授《证据的采用标准》，《
中国刑事法杂志》2000年第3期；中国检察日报正义网2000年10月25日第5页。
[17]参见何家弘教授《对打假“圈套”是否合法的讨论》，2000年1月13日中国青年报；中国检察日报正义网2000年10月25日。
[18]参见《北大方正公司凭借“陷阱取证”告倒盗版公司》；中国新闻网2001年12月26日。
[19]（1）司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。
（2）对于司法解释实施前发生的行为，行为时有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。[page]
（3）对于新的司法解释实施发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的、适用新的司法解释。
（4）对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。
