导读：
对人们创造的智力成果，大陆和台湾均给予了充分保护。随着两岸文化交流的发展，两种著作权保护制度难免产生碰撞和冲突。因此，比较这两种不同法律制度的异同，有利于双方互相了解，取长补短，从而达到共同保护中华民族的优秀文化成果的目的。一、同一文化背景之下，两
对人们创造的智力成果，大陆和台湾均给予了充分保护。随着两岸文化交流的发展，两种著作权保护制度难免产生碰撞和冲突。因此，比较这两种不同法律制度的异同，有利于双方互相了解，取长补短，从而达到共同保护中华民族的优秀文化成果的目的。
一、同一文化背景之下，两种保护著作权法律制度赖以存在的文化渊源和理论基础。文化对法律的影响不仅体现在各种纷呈繁杂的法律思想和法律条文中，进而形成了千种有别于其它文化的特别种类一一法文化。在法文化的诸种构成要素中，唯有保护人们所创造的智力成果为宗旨的法律制度（主要是著作权法律制度）与文化的结合最为紧密，受文化传统意识的影响也最深。
（一）传统文化意识对著作权保护的消极影响
人类对自己创造的精神产品的法律保护晚于对有形财产的保护。考察各国法的历史，我们都能发现这一事实；例如曾被誉为“简单商品经济中最为完备的法律”的罗马法，对各种民事行为诸如市民地位、契约，侵权等规定得极为详细，但却无法找到对精神产品进行保护的条款。而封建制的中国则更是在传统文化意识中就否认人的精神产品具有权利属性的特征，究其原因有三：
第一，中国自古以来，权利意识极为淡薄，精神产品（即著作）一向被认为是民族文化的记录，应为社会所公有，不能作为私人财产。在中国传统文化中，孕育着这样一种思想：人类文明所以能发展至今日，都是在前人文化遗产的基础上加以发扬光大的，而所谓文化遗产不外是前人精神创造累积的结果，因而任何人得利用之。同时，在正统儒家学说的束缚下， “君子不言利”的传统使得古代作者们难以提出对著作享有所有权的主张。
第二，传播方式的落后，导致古代法对精神产品是鼓励利用而不是予以限制。不能否认，作品著作权的保护在很大程度上是和科学技术特别是印刷术的发明有关系的。古代的作者们在“名”和“权”的价值取向上偏重于前寄而忽视后者，这一种急于扬名的心态在客观上也使得中国古代的作家、艺术家不可能提出保护自己著作的主张。即使是到了宋代，印刷术已经相当发达，宋刑法中的对翻版者“追版劈毁，断罪施刑”之措施仍主要是对嗜利小人行为的个别惩罚，远未上升到保护作者著作权的高度。因此，从秦统一中国到满清中叶，除宋朝偶而闪现出一束保护
著作财产权的火花之外，在绝大多数朝代中，保护作者著作权的思想乃至立法均为一片空白。
第三，在中国历史上，法对人类所创造的精神产品的规定步入了一个有趣的怪圈，一方面，对同属精神产品的技术发明奉行一种自我封闭的保护方法，他们或把某些技）日收入宫廷，禁止流入民间，或明令禁止技术发明加以实际运用。而另一方面，对另—类精神产品即著作则采取放任的态度，使之长期处于一种不受法律保护的状态。上述禁锢或放任的方法，恰恰与现代专利制度和著作权保护制度相悖，使得现代中国在接受异于传统的精神产品保护制度中显得步履蹒跚。
正是在这种文化氛围下，海峡两岸中国人的著作权保护意识乃至著作权立法进程都不免带有历史的沉淀：首先，作者维护著作权意识淡薄，侵权行为猖獗，人们在著作权法律方面的素质亟待提高。其次，法律对各种财产的保护偏重于物质产品酌有形财产权，而对于精神产品的无形财产权保护无论是立法或理论上均显得不足。
（二）两岸著作权法所共同采纳的著作权理论基础
尽管传统文化势力给我们带来的是观念上的禁锢，但是随着现代科学技术的发展和商品价值观念的形成，人类再也不能漠视著作被排斥在权利所指向的对象之外。目前大陆和台湾均巳制定了著作权法，且支撑这两部著作权法的理论基础在许多方面显示出了相似之处：
第一，保护作者创作权利学说为两岸著作权法所采纳。1789年法国大革命中，所提出的作者权学说，确立了以保护作者精神权利为中心的著作权观念，并将其写入该国的著作权法中。根据该学说的观点，人们从事创作、自由地表达自己的思想，是一种与生俱来的权利，人们对自己的思想可以享有所有权，这种权利是人本身所固有的，而不是法律拟制的。采纳这一学说的国家，在著作权产生这一问题上采取了创作主义的方法，它们规定作品一经完成就可以自动受到法律保护，而不需要履行任何手续。大陆著作权立法，一开始就吸收了其精华，明确规定“中国公民、法人或非法人单位的作品，不论是否发表，均享有著作权。而台湾著作权法则走过丁—一条曲折发展的道路，经历了一个由注册主义（即作者除了创作之外，还必须向有关主管部门申请注册才能取得著作权）向创作主义转变的过程。由于注册主义的保护方式复杂，繁琐，加之并不能充分有效地保障作者的著作权，因而巳为世界上大多数国家所摒弃。台湾著作权法也在经过长期争论后，废除了注册主义而采纳创作主义，从而使得海峡两岸的法律在著作权产生问题上取得了一致。
第二，两岸著作权法均采纳了“二元论”观点，以维护著作权人的精神权利和财产权利为最高目的。盛行世界著作权学界的二元论，将著作权切割成两大部分，认为著作权中包含着精神权利和财产权利，即所谓的双重权利。在大陆，过去一段时期，由于传统计划经济价值观的束缚，致使有的学者认为文化、艺术等作品本身并不是商品，不能作为民事权利客体，召认其财产价值。随着经济、技术管理体制改革的深入和发展，这一观点已经改变。人们开始认识到，作品不仅是作者脑力劳动创造的产物，是作者人格的延伸，同时也是一种无形财产，具有价值和使用价值的经济属性。因此，大陆新颁布的著作权法中，不仅规定了著作权人享有发表，署名，修改、保护作品完整等精神权利，同时也规定了：使用权和
获得报酬权等财产权利，。以及侵犯他人著作财产权所应承担的；相应处罚措施。
总之，海峡两岸著作权法的立法理论在经历各自曲折发展变化之后，走上了一条殊途同归的道路，从而为我们进行具体比较提供了一个基本着眼点。
二、不同的立法指导思想决定了两种著作权保护制度在具体规定上的区别以及由此而产生的冲突。
尽管大陆著作权法和台湾著作权法在学说基础上有某些相似之处，但二者毕竟属于两种不同性质的法律。由于社会制度的不同，以及不同法系之间的冲突，决定了同一文化背景之下两种著作权制度在权利归属、权利形成，权利转让乃至法律用语等方面都有明显的差异。具体来说，主要包括以下几个方面：[page]
（一）著作权保护对象虽基本相同，但在具体细节上则不尽一致。对于著作权保护的客体，各国著作权法除规定为文学、艺术和科学作品以外，一般均将各种具体作品加以详细罗列，两岸著作权法均遵循了国际著作权立法的通例。如大陆著作权法第3条规定，“本法所称的作品，包括下列形式创作的文学、艺术和自然科学，社会科学，工程技术等作品： （1）文字作品， （2）口述作品， （3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品， （4）美术，摄影作品， （5）电影，电视，录像作品， （6）工程设计，产品设；计图纸及说明， （7）地图，示意图等图形作品， （8）计算机软件， （9）法律，行政法规规定的其它作品”。台湾著作权法除明确规定对上述作品进行保护以外，还较详；细地对其所保护的作品逐一进行了定义，从而使得著作权立法更为严密。
从两个著作权法所规定的保护对象上看，共同存在着下列问题需要解决：
第一，对民间文学艺术作品是否给予保护。由于民间文学艺术作品与一般作品具有不同的特点，如何保护中华民族特有的传统文化和民间艺术瑰宝，免遭他人无偿加以利用，值得两岸立法者和法学家加以探讨。目前大陆著作权法规定对民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，该办法目前尚未制定出来。台湾著作权法对此也无明文规定。
第二，两岸著作权法均规定了计算机软件可以受著作权法保护，但没有在法律中具体规定应受保护的范围。这就使得在
知识产权贸易中可能造成上述智力成果在一地不受保护而在另一地受到保护的状况，从而在法律适用上产生冲突。
（二）对作品著作权的归属，双方立法规定差异较大，主要表现为： 1、
职务作品的著作权归属不同。对职务作品，大陆著作权法规定其著作权一般归作者（公民）享有，但是法人或非法人单位有权在其业务范围内优先使用。对某些特殊的职务作品，大陆著作权法规定作者享有署名权，其他权利归法人享有。这些作品包括；主要是利用法人、或非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及说明、计算机软件、地图等；或者是法律规定或当事人约定的其他作品。显然，大陆著作权法将职务作品的权利归属依照作品的性质进行了划分，这是符合大陆当前的实际状况的。台湾著作权法则规定， “职务作品的著作权归出资者享有之，但当事人间另有约定者从其约定”（第10条）。从立法上看，主要保护的是出资人或雇佣人的利益。
2、委托作品的著作权归屈不同。台湾著作权法中本无委托作品这一术语。依照台湾学者的解释，出资聘人完成的著作也包括委托作品这种情况。对委托作品除适用著作权法外，还应适用民法。大陆著作权法则规定；委托作品的著作权的归属由委托人和委托人通过合同约定，合同来明确：约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人，由于两岸著作权法对委托作品的归属所作出的截然相反的规定，在两岸的文化交流中可能会出现不同的权属。就同一委托作品而言，在大陆，作者可以享有著作权，而在台湾则可能不享有著作权。当然这种冲突并不是不可解决的，大陆和台湾著作权法均明确规定了当事人对权利归属的选择，规定他们可以由合同约定著作权，如果今后作者在涉。台委托作品中注意这一条，则可受到两岸著作权法的保护。
（三）著作权的保护范围宽窄不一。如前所述，大陆和台湾均奉行“二元论”学说，主张著作权为精神权利和财产权利之总合，但在如何设置具体权利上，两岸法律显示了下列差异：首先，大陆著作权法较明确规定了著作权中所包含的精神权利，如发表权，署名权，修改权和维护作品完整权。而台湾著作权法则并未明文规定这些精神权利，仅能从某些条文中对著作精神权利加以推断。如依台湾学者一致的看法，均认为著作权法承认发表权，唯在理论上稍有出入（见张静著：《新著作权法释论》第160页，台湾中华征信所出版）。对署名权一般认为得从著作权法第29条加以推断。对修改权，维护作品完整权也可以从其他条文中进行类推。其次，在财产权利方面，两者规定的权能不尽相同，如台湾著作法规定，著作权法依著作性质，除享有专有重制（即复制）、公开口述，公开播送、公开上映，公开演奏，公开展示，编辑，翻译、出租等权利外，还有专有改作之权。大陆著作权法则规定，著作财产权的权能包括复制，表演，播放，展览、注释、编辑等，而未规定出租权能。
（四）著作权贸易范围不同。目前在海峡两岸的文化交流中，著作权贸易已经成为其中最重要的组成部分。两岸著作权法在此方面的差别主要有两点：
第一，转让的范围不同。大陆著作权法并未规定著作权可以转让，尤其不允许“卖绝版权”。其理由是基于人身权为作者个人享有，与人身不可分离的原则。对著作权中的财产权利仅规定著作权人可以通过授权许可使用的方式将著作财产权的一部分或全部许可给他人使用，使用的方式可以是专有使用许可，也可以是非专有使用许可，一般应根据双方的意思表示而为主。而台湾著作权法则规定著作权可以全部或部分转让给他人所有，台湾民法典也规定著作权各财产权能可以为买卖、赠与，互易、代物清偿等契约之标的。
第二，大陆著作权法所规定的授权许可使用合同为不要式合同，而台湾有关著作权转让契约则为要式契约。依台湾著作权法规定，著作权之转让、继承或设定质权，非经注册不得对抗第三人。
（五）侵权类型和惩罚方式的区别。对于侵犯著作权行为的种类，两岸著作权法规定的大致相同，但有下列细节上的差别值得研究：
第一，台湾著作权法规定，未经著作权人同意或授权，用原著作权名称继续著作者视为侵权。然而现实生活中这种续补著作的情况十分复杂。从历史上看，续补他人作品的情况比比皆是；如高鄂续《红楼梦》， 《后西游记》， 《后三国》等，有些还成为名著。在现实生活中也往往存在着这种情况，如鲁迅先生创作了《阿Q正传》，后另有人创作了《阿Q外传》。—这些是否属于侵权？其判断侵权的标准是什么？尚值得探讨。第二，大陆著作权法规定，制作，出售假冒他人署名的美术作品的视为侵犯著榨权。这一规定显然是为了保护著名美术家而采取的一种特殊措施。但假冒署名是否是侵犯他人著作权则待研究。如果假冒者临摩著名美术家绘画并署上美术家名字加以出售， 这当然是侵犯他人的著作权。但如果是假冒者自己创作的作品却署上他人的名字加以由 售，笔者认为这种行为只是侵犯了他人的姓名权而不是著作权，应由民法典中的人身权制度进行调整。[page]
第三，在对侵权的惩罚方式上大陆主要采取
民事制裁和行政制裁的方式。民事制裁的方法主要包括停止侵害、消除影响，公开赔礼道歉，赔偿损失等。行政制裁主要包括由著作权行政主管部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。台湾著作权法则规定除了排除侵害、请求赔偿等民事制裁外，还对侵权者视不同情况分别处以刑罚。
三、对海峡两岸目前分别提出的解决著作权冲突的方式的评介
海峡两岸著作权法在上述一系列问题上的冲突，必然会直接影响两岸文化交流的发展。为了解决这一问题，学者们纷纷提出了自己的见解，其中巳取得共识的是区际冲突法理论以及由此衍生的相关规定。
（一）大陆对解决两岸著作权纠纷的实际做法。
1；以“一国两制”为指导思想。台湾是中国领土的一部分。依照《民法通则3，第94条关于“公民、法人享有著作权，依法有署名，发表、出版，获得报酬等权利”的规定，以及《著作权法》第2条关于“中国公民，法人或非法人单位的作品，不论是否发表均享有著作权”的规定，台湾同胞对其创作的作品与大陆作者享有同样的著作权。
— 2、根据有关法律规定：大陆发表、转载，重印，翻译或改编出版台湾作者的作品，均需取得作者或其他著作权人的授权，并签订著作权转让或使用许可合同并支付报酬。
3、对侵犯台湾同胞著作权的行为，台湾同胞可依照《民法通则》、 《著作权法》向大陆人民法院提出起诉，也可以请求大陆著作权行政管理部门进行行政处罚。
（二）台湾关于处理涉及大陆著作权问题的一些做法。前些年，由于台湾对大陆采取敌视政策，因此对大陆作者的作品著作权未予保护。迫于两岸文化交流发展的需要。
目前台湾也宣布要保护大陆作者的作品，表示尊重大陆作者的著作权。并设立了七个审查委员会对大陆作品进行审查。尽管如此，台湾目前所采取的一些做法尚不令人满意。例如台湾制订的《台湾地区与大陆地区人民关系暂行条㈣（草案初稿）第25条规定，“大陆地区人民的著作，必须依照台湾法律申请注册后始得保护”。显然，台湾著作权法在采取创作主义的保护方法后，对大陆作者仍然采取了具有限制性的“注册主义”制度。根据台湾著作权法的规定；台湾对外国人的著作采取的是注册保护的方法，可见，台湾未将大陆作者与台湾作者同等对待，，而将其与外国人同等对待，这既违背了法理也有悖于情理。最新的草案取消了这一条款，代之以规定“大陆地区出版晶、广告电影录影节目、广播电视节目、戏剧、‘舞蹈及音乐创作，主管机关于必要时，得限制在台湾地区发行、制作，播映、展演或禁止其进入台湾地区”；这一条款显然是针对作品能否出版所作的规定，而不直接涉及著作权问题。从草案相关的一些条文看，台湾当局似乎是有限度地承认大陆作者的著作权。依据台湾学者的见解，目前台湾法院倾向于采取“只要是中国人就受保护”的见解，“且也审理了一些著作权纠纷（吕荣海：，《中国大陆与台湾交流若干法律问题》，载《法学研究》85年第5期）；但目前还未见到正式宣布保护大陆作者著作权的具有法律效力的规范性文件。
针对涉及两岸著作权纠纷中所出现的一些客观情况。目前大陆，与台湾对下列问题需达成共识：
第一，海峡一边作者之间发生的著作权纠纷，另一边的法院是否受理。如台湾作者之间发生的著作权纠纷，，大陆一方是否受理；
第二，涉及两岸的著作权纠纷在一方审结后，对方法院是否承认其效力。
第三，两岸著作权法对某一行为认定不一致，如某行为在一方认为是侵权，在另一方则不认为是侵权时应如何处理。
（三）运用香港模式解决两岸著作权冲突
大陆法律与香港法律同样存在不同性质的情况，根据《香港特别行政区基本法》的规定，香港回归后，仍保留其法律制度不变。目前香港实行的是英国版权法，到1997年后，大陆和香港在著作权保护制度方面也必然存在着差异。但根据《基本法》的有关规定，这种差异可以进行协调解决。台湾和大陆的著作权冲突亦可借鉴：
第一，相互承认对方民事法律的效力，是解决著作权纠纷的基础。由于目前彼此法律的效力不能到达对方，无法解决某些民事纠纷，即使是实现了祖国统一，在“一国两制”的指导思想下，台湾仍然享有高度的立法权，仍然会产生法律冲突。因此，为了解决著作权纠纷应该承认对方民事法律的效力。但是这种承认的首要前提是双方的公民、法人的民事地位平等。大陆的做法巳朝这方面努力。
第二，制定特别法以解决双方的民事冲突。大陆和台湾有必要共同制定特别法规定相应的规则，使同一案件不管在大陆诉讼还是在台湾诉讼，都会适用相同的法律，得出相同的结果，使法律的公正性得以实现，从而切实地保障海峡两岸人民之间的正常交往。吴汉东
