2.“即发侵权”与“无过错责任”、“侵权四要件”
trips协议并无条文直接规定侵害知识产权的归责原则。 但协议中却有条款明确规定了在哪些特殊场合，“有过错”方才负侵权责任或无过错就不负侵权责任。较典型的，一是第37条（1款）， 即有关对集成电路知识产权保护的条文；另一是第44条（1）款，即对进口、 购买或订购侵权物品的情况所作的规定。
从逻辑上讲，如果trips 主张认定侵权的总原则是“过错责任”（即有过错方负侵权责任），那就完全没有必要再专门在有限的几处点出无过错则不负侵权责任（如37条、44条那样）。既然有专门点出过错责任的条款，就应推断凡未点出之处，均暗示着“无过错责任”（即只看侵权事实、不看行为人的主观状态）。例如，无论从trips第11 条增设的版权保护、第16条1、3两款强调的商标保护、第28条开列的专利权排他范围，均得不出“有过错方构成侵权”的结论。
但由于对知识产权领域的侵权归责问题，在中国一直有争议，上述推论就很难被一部分人所接受了。
中国民法理论界过去一直从解释《民法通则》第106条出发， 基本无争议地在知识产权领域适用着过错责任原则。只是从1996年底开始，理论界对这种解释才真正提出质疑并开展了广泛的讨论。应当明确指出的是：知识产权领域的“无过错责任”论者，从来没有坚持过在知识产权领域要全面适用“无过错责任”。对于“在线服务公司”这种新服务提供者、对于在某些侵权活动中被追加的第三者、共同被告或间接侵权人，“无过错责任”论者依旧认为他们只应负过错负任。而“过错责任”论者，则始终认为一切知识产权的侵权，均只有具备“过错”方可构成，只存在“过错责任”。因为这是从传统民法理论的所谓“侵权四要件”顺理成章地推出的。这种传统理论认为，除《民法通则》中点出的几条例外之外，一切行为若被认定为侵权，必须具备四个条件：加害行为的违法性；侵权事实；行为人的主观过错；实际损害（也有的著述表述为“加害行为与所造成损害之间的因果关系”）。
在1996－1998年，亦即讨论的开始阶段，“过错责任”论者一直坚持上述传统理论，即只有四要件具备，才构成侵害知识产权。不过在讨论过程中，一部分人渐渐看到了以“侵权四要件”来认定侵权，在实践中多有说不通之处。于是有人提出了“认定侵权无须看有无主观过错；判定是否承担侵权责任，要看有无主观过错”。以这种方式解释“过错责任”，比传统的“侵权构成四要件”理论在知识产权执法实践中应当说是进了一大步，也显得更可行一些，但在逻辑上仍有值得研究之处。因为，这种解释，等于说相当一部分被认定为侵权的侵权人，并无侵权责任可负。这在逻辑上似有不通。
实际上，这种解释是以侵权中的“赔偿责任”这一点，代替了侵权责任的全部。侵权责任决不仅仅包含赔偿责任。被侵害人到司法机关诉侵权人，也决不仅仅要求损害赔偿。他们会首先要求司法机关认定自己是权利所有人，要求对方停止侵害活动（例如中止生产或查封其生产线等等），封存或没收、销毁其侵权产品及直接用于侵权活动的物品，然后才是要求损害赔偿。有的原告，甚至只要求停止生产、查封生产线及销毁侵权物就够了。可见在权利人看来，侵权人应负的侵权责任，不仅仅是赔偿，而且首要的并不一定是赔偿（当然，“赔偿”对多数权利人又并不是可有可无的）。认为侵权责任仅仅是赔偿责任，有以偏盖全之嫌。而且，在诉讼中，侵权人往往是将“物上请求”（认定权利归属、停止侵权等）与“债权请求”（即损害赔偿）一并提出的。如果司法人员在处理案件时仅仅把注意力放在“债权请求”上，仅仅要侵权人相应负赔偿责任，就是“舍源逐流”或“舍本逐末”了。那就会事实上不可能真正制裁侵权，也不可能制止侵权活动的继续。
trips协议的“执法”部分，对损害赔偿的具体规定并不多， 大量条款却对停止侵权生产、停止侵权销售活动，销毁冒牌及盗版产品等，作了相当具体的规定。它要求各成员着眼的“侵权责任”重点在何处，也是不言而喻的。
中国过去的立法中，也并非没有“赔偿”之外的、无过错者应负的侵权责任的概念。 例如《计算机软件保护条例》第三十二条第一段第2句话即是。无过错的持有者，必须销毁（自己花钱买来的）软件。虽然可能只有一件，非常微不足道，但毕竟是要求持有者负侵权责任的一种方式。
至于传统民法理论所称一切侵权的认定均须以已经造成的实际损害为条件，“无损害即无责任”（注：见《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社，1998年版，第92页。），等等。这些适用到知识产权领域，麻烦就更大了。在多数外国似未见到采用这一要件的知识产权立法。在中国，若适用这一条件，现有的专利法、商标法、著作权法恐怕都要重新起草。例如，专利法中规定专利权人享有“制造权”这一条，在多数场合就无法适用“实际损害”这一要件。未经许可的制造者如果仅仅处于制造他人专利产品这个阶段，而尚未推向市场，即未出售（也就是尚未侵犯到专利权人的“销售权”），则在大多数场合不可能对专利权人造成什么实际损害。按照过错责任的这一构成条件的要求，专利法中的使用权与销售权是必要的，“制造权”则是无意义的了。因为权利人若无法证明他人的制造行为给自己带来了什么样的“实际损失”、他指对方行为“侵权”就不能成立。
1999年，北京法院真的碰上了这样一个实践与传统民法“理论”冲突的案子。一个非商标权人的库房里存放了上百个带有商标权人商标瓶贴的酒瓶（商标标识是真的，不是非法印制的），商标权人很清楚该存放人制造不出正牌的酒，肯定下一步是装上假酒出售。但由于存放者还没有装，还没有出售，亦即没有对权利人造成“实际损害”，法院就无法认定存放者为侵权人，无法没收其带商标的酒瓶。必须等到该存放者走了下步，把装上假酒的产品拿到市场上去出售了，其“侵权”才能被认定，才能对其采取措施。而商标权人最担心的正是这种结局。因为假酒一旦上市，就砸了真酒的牌子。日后虽可能通过法院判决的宣传，将自己的声誉作一定程度的挽回，但“复水再收岂满杯”。肯定在一部分消费者中，仍会留下“某某名酒在市上有假酒混杂”的印象，大大影响其真酒的销路。
trips协议第50条， 正是要求成员国当局能禁止这种“即发侵权”，把侵权产品制止在进入流通渠道之前，而不是之后。对“即发侵权”（imminentinfringement）的制止，在许多国家（包括欧陆法系国家）知识产权法中均有明文规定。而在绝大多数欧陆法系国家的民法典中则无规定。原因主要有两个：第一，无形的知识产权作为“财产”受到的保护，与有形物之作为财产受到的保护，是完全不同的。正如wipo在其教科书中所说：有形物的所有人一般可通过占有其“物”而达到保护其财产不受侵害的目的；而知识产权所有人不能通过占有其发明、作品或商标来达到保护其财产的目的（注：引自《知识产权论》，法律出版社1998年出版，第39页。）。第二，知识产权保护的客体，均具有“难开发”、“易复制”的特点。一个人偷了汽车厂的一辆车，他最多只能卖掉这辆车去获利。一个人偷了软件公司开发中的软件，则可以立即复制出成千上万份的软件去获利。所以，认定某些“即发”（而未发）的行为也属于侵权，把侵害制止在“实际损害”发生之前，对知识产权权利人来讲，有时确实是至关重要的。[page]
实际上，中国民法理论工作者应当了解到：欧陆法系国家的“债权法”（主要包含侵权之债与合同之债）理论及立法，也是在不断发展变化的。过去只在合同法中被动地承认守约一方的“不安抗辩”权的德、法等国，在1980年缔结《国际货物买卖合同维也纳公约》时，接受了英、美法系早已实行的以主动方式保护守约一方的“预期违约”理论。而按照“预期违约”理论，即使“违约”行为并未实际发生，亦即在不守约一方应履约的时间尚未到来之前，守约方也不仅可以诉对方违约，甚至可以要求对方赔偿。这在陈腐的民法原理看来，本是说不通的。
应当承认，中国在起草《合同法》之初，亦即1994年到1997年之间，并未注意到欧陆法系的这一发展。所以在先出现的几份草案中，并未引入“预期违约”条款。但毕竟在《合同法》出台前，欧陆法系的这一发展受到了重视、该条款被引入了。于是中国《合同法》在这一点上，没有显露出滞后。
侵权法中的“即发侵权”理论与合同法中的“预期违约”理论是相应的。无论国内法还是国际公约，都不可能只引入一个而否定另一个。于是，同样是国际公约的trips，与国际贸易合同领域的公约相应， 规定了对“即发侵权”的制止，是理所当然的。已经在《合同法》中引入了“预期违约”的中国，在法律中认定侵犯知识产权时是否应引入“即发侵权”？我想答案应当是不言自明的。
谈到这里我们再回过头来看所谓“侵权四要件”，其（至少在知识产权领域）不恰当之处就已十分明显了。
当中国的民法论著论及外国民法常说及的“加害行为（tortiousaction）是否违法”这一要件时，可能没注意到它的外文原文已先认定了这是一种“侵权”行为（tort即英文中的“侵权”）。再要讲它是否违法，其意义已经不大。如果我们前面（关于“无过错责任”与“即发侵权”）的议论能站住脚的话，“四要件”就只剩下一个了-侵权事实。
在实践中，我国的多数执法部门也正是这样做的。当他们发现显然未经权利人许可的生产线时，总会立即设法把它停下来；发现库存的仿制专利品或冒牌货、盗版书时，总会立即封存、或没收、销毁。就是说，一经发现侵权事实，大都会首先认定这是侵权，并使侵权人尽早负其部分侵权责任，而不是依照陈腐的“法理”去先探究有关人员的主观状态，以及是否给权利人造成了实际损失。如果所有执法人员真的都按“四要件”去执法，中国知识产权保护现状恐怕比现在更糟。正如上面举的那个实例，就在眼看假酒即将注入瓶中时，只能听之任之，而等到其进入市场后才可以去没收、销毁。届时实际已收不完、毁不尽了。
已经走到世贸组织门前来的中国，其法学界确应重新认识一些传统理论了。否则，不仅中国知识产权立法与国外有差距，中国的理论、立法与自己的执法本身也有了较大的差距。当然，我并没有从根本上否定“四要件”的意思。归纳上面的议论，其一是说，它至少在知识产权领域难以完全适用。其二是说，在认定侵权和决定一部分主要的侵权责任时，不应考虑主观状态及已有的实际损害。这并不排除在确定“侵权赔偿”这种责任时，应把有无主观过错和已造成的损害当成考虑或依据的重要内容。
上面两个分题，说的是trips 协议实体条文与执法条文两个主要部分中的两个共同问题。下面打算分别就中国各种知识产权部门法的有关问题，作进一步论述。
三、中国现有法律分别与trips的差距
1.版权法
中国现有的版权保护与trips协议的差距主要体现在达不到trips第13条的要求，这在前文已有提及。虽然1992年的《实施国际著作权条约的规定》似乎可以顺延下来弥补这些差距，但却难补trips 所要求的对港、澳、台的“最惠待遇”。况且，当年匆匆出台的那部“规定”本身，也有许多不明之处。顺延下来，麻烦会很多。
此外，中国“著作权法”中所缺少的对网络时代（特别是电子商务中）如何保护版权的专门规定，虽然可能与世界贸易组织今后的发展有差距，却并不会与现有的trips形成差距。 但它确实会给我们自己执法带来不便，即难以应付已经与国际侵权活动“接轨”的侵权人。这也是进入世贸组织后的修法中应予考虑的。
2.商标法
中国知识产权法与trips协议的差距， 更多地体现在商标保护方面。
在1993年修订商标法时，trips协议是主要的参照。但与trips相比，现行中国商标法还存在一些差距；当然，也有许多已经一致的地方。
关于注册条件。
商标权与版权不同，它虽然也属于知识产权的一种，但需要经过一定的行政程序才可能产生。在trips协议有关版权的条款中， 虽然并没有明文规定“自动保护”原则（即作品一旦创作完成，就依法自动产生，无须经行政程序、也无须符合一定形式）。但由于有关条款强调了版权保护要符合伯尔尼公约的原则，而伯尔尼公约第5 条正是“自动保护原则”。
trips协议的商标一节，开宗明义就对注册条件作出规定。因为，在今天大多数国家的国内商标制度中，“获得注册”是取得商标权的唯一途径。就是说，商标权一般不能自动产生，而需要向一定的行政主管部门提出申请，经审查、批准之后才可产生。如果一个申请中的商标标识不符合注册条件，就会在审查中或在审查之后被驳回或在注册后被撤销。
trips协议第15条1款，把“视觉能够识别”作为可以获得注册的条件之一。这样就把“音响商标”（例如有的银行把硬币被倒出的声音作为自己的服务商标）、“气味商标”（例如有的厂家把某种特殊香味作为自己的产品的商标）排除在可以注册的对象之外了。但是第15条的这项要求，显然没有把“立体商标”及随数字技术而产生的“过程商标”（例如小鸡破壳而出的活动过程）排除在外。不过15条的这一要求不是强制性的，因为第15条在规定这一要求时使用了“可以（may）”， 而没有用“必须（shall）”。
但对于另一项注册条件的要求，则是强制性的了。这就是：能够注册的标识必须具有“识别性”、即能够把一个企业的商品或服务与其它企业的商品或服务区分开。如果一个企业使用“自行车”作为自己的自行车商品的商标，显然无法通过它把该企业的商品与其它企业的自行车商品区分开。这个标识就属于不具有识别性的标识。但是如果一个经营服装的企业使用“自行车”作为其商品的商标，则可以通过该商标与其它企业的服装商品相区别。所以，是否具有识别性，并不在于有关标记本身采用了什么样的文字或图形，而要看有关文字或图形是否与它所标示的商品的通用名称、主要功能、主要原料等等相重合。一般讲，如果重合了，该标识就不具有识别性。[page]
我国在商标行政管理实践中，曾拒绝为“立体商标”提供注册。这种作法是否会违反第15条第1款呢？不会的。因为第15条第2款又补充规定到：只要不背离巴黎公约，则成员国或成员地区仍就可以依据知识产权协议没有列出的其它理由，拒绝给某些商标以注册保护。
请注意，我国商标没有特别规定什么样的标识不能获得注册，倒是在第8 条中更广地规定了什么样的标识根本就不能作为商标使用（当然更谈不上注册了）。
第8条中的（1）到（4）款，与巴黎公约的要求是相同的。（5）（6）（8）三项，与国际惯例是相符的；（7）（9）两款则结合了我国的具体情况。这些要求，均不能说是与巴黎公约相背离，因而也符合知识产权协议的原则。
此外，我国商标法第7条明文规定：“识别性”这项条件， 也不限于注册商标，同样广而及于一切商标（不论是否注册）。这点也比知识产权协议的要求更高。知识产权协议还在第16条1款中， 把“不得损害已有的在先权”，作为获得注册及至使用商标的条件之一。
可以对抗注册商标的“在先权”，在协议也没有明确包括哪些权利。但在巴黎公约的修订过程中，在一些非政府间工业产权国际组织的讨论中以及在wipo的示范法中，比较一致的意见，认为至少应包括下面这些权利：
a.已经受保护的厂商名称权（亦称“商号权”）；
b.已经受保护的工业品外观设计专有权；
c.版权；
d.已受保护的地理名称权；
e.姓名权；
f.肖像权；
g.商品化权；
i.已获得一定市场信誉的商标在先使用权；
中国商标法实施细则在1993年修订之后，已经把“在先权”这一概念引入了该细则第25条之中，但（除了应当细化之外）与trips 的差距主要在于中国的商标法及施细则均强调了行为人的“主观状态”。如果行为人不是“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的”，那么所有的在先权人就无能为力了。实际上，至少对于版权、外观设计权、肖像权等在先权来讲，不应强调在后者的主观状态。trips 协议就并没有把在后申请者的主观状态作为保护在先权的前提或要件。
关于使用要求。
在绝大多数国家，靠注册是获得商标权的唯一途径。但的确有少数国家依照自己的传统，把“在贸易活动中实际使用商标”，作为取得商标权的途径，而“注册”反倒仅仅是对业已存在的商标权给以的行政确认。虽然这类国家已经越来越少，但毕竟还存在。所以，知识产权协议第15条3款照顾了这种现存的事实。 它从正面允许美国一类国家把“使用商标”作为行政机关判定可以批准注册的一条根据。但协议又不允许从反面把“未使用”作为驳回注册的唯一理由。我国有人曾鉴于商标“抢注”现象的存在，建议把“未使用”作为驳回或撤销注册的理由，实是对trips缺乏了解。
但是，一般讲到对于注册商标的“使用要求”，则是指的另一个意思。这就是trips协议第19条所涉及的内容， 即：注册商标如果连续三年无正当理由不使用，则行政管理机关可以撤销其注册。在我国，以及在许多国家，商标法对“使用”的解释是比较宽的。例如，仅仅在广告中使用了某个注册商标或仅仅在展览会上使用了某个注册商标，或虽然自己没有使用但许可他人使用了某个注册商标，都被认为符合“使用要求”。协议第19条第2款， 仅仅明文规定了“在商标注册人控制下的他人使用”（主要指被许可人的使用），符合“使用要求”。这就是说，还有其他什么样的活动也符合“使用要求”，可以由各成员自己去依法确定。但是，如果某个成员的政府在三年中不允许进口某种商品，它的商标行政管理机关就无权因该商品上商标不合“使用要求”而撤销其注册。此外，其它因成员的政府行为而使某注册商标在一定时期不可能使用的，也均应被认为是“有正当理由”而没有使用，故不能因此被撤销。因为，在这些场合，都不是注册商标权人自己不用，而是政府的特殊行为阻止了他们正常的使用。我国商标法二次修订时，有人草率地建议撤掉一切未使用的商标。这至少是忽视了“未使用”的一些特殊情况。因此是不可取的。
关于“相同与近似”、“同一与类似”-商标权的行使范围。
trips协议第16条1款在讲到商标权人的可行使的权利时，突出强调了他有权制止其他人使用与其注册商标相同或近似的标记，去标示同一或类似的商品或服务。这一点，我国商标法以及大多数国家商标法也都作了规定。经常遇见有人问：按照上面这种规定，商标权人难道不应当有权自己使用与自己的注册商标“近似”的标识，或把自己的商标用到“类似”的商品上吗？这是不行的。依照中国《商标法》第30条，如果注册人不仅使用被批准注册的商标，而且使用了与该注册商标“近似”的其它标志，他的行为就属于“自行改变注册商标的文字、图形或者其组合”，商标局将会给予理，甚至会撤销其注册。擅自把注册商标使用到注册时并未指定的其它商品上（即是“类似”商品上），后果也会招致处理或撤销。于是又有人曾经问道：“照这样说，难道商标权人享有的正、反两方面的权利（即”自己使用“与”禁止他人使用“）范围是不统一的？确实如此。这就是商标权的特点之一，也是确认商标侵权的难点之一。此外，说到商标权人”自己使用“这项专有权，虽然在许多国家的商标法中均有规定，我国《商标法》中却无规定。因此，前些年发生在我国的商标”反向假冒“案才只能依《反不正当竞争法》处理。不过这与trips协议无关，这里就不多论了。
在为“防御商标”和“联合商标”提供注册保护的国家，大都不是不加区别地允许一切注册商标所有人取得这两种特殊商标的注册的。一般讲，也只有驰名商标的权利人才会获准注册这两种商标。近年，为减少“注而不用”的商标，一些国家取消了“联合商标”制度，只保留“防御商标”的注册。
在法律或行政法规法规中明文保护驰名商标，正是trips 协议所要求的、也是中国商标制度所缺少的。
在侵权认定时，如果原告是驰名商标的所有人，则行政执法或司法机关判定被告与其商标“近似”的可能性就大一些。在德国，甚至曾判定日本的“三菱”商标与德国的“奔驰”商标相近似。主要因为“奔驰”是驰名商标。这是对驰名商标的一种特殊保护。在欧洲法院九十年代中后期裁决的“佳能”（cannon）“彪马”（puma）等案件中，也都是首先认定有关商标是否驰名，然后再来看争议商标标识本身是否近似或所涉商品是否类似。[page]
由于中国法律法规中没有对驰名商标保护作具体规定， 所以trips协议第16条3款将保护扩大到不类似的商品及服务， 就显得中国法律的差距更大了。中国商标法实施细则虽涉及在注册方面保护知名商标，其致命的缺陷在于又以双重前提把不当注册者的主观状态加以强调，于是在客观上使中国法仍旧与trips有较大差距。
此外，trips第17条规定了对商标权的限制。 中国商标法却对权利限制未置一词。这不仅表现出《商标法》与trips的差距， 也表现出与中国其他知识产权法的差距（中国专利法、版权法都规定了权利限制）。
关于数字技术带来的新问题。
这与中国所应尽义务的1994年trips文本无关， 而可能与我们自己执法将遇到难题有关，故也不多讲了。无非是商标与域名的冲突问题、商标许可合同的地域性与网络的无国界性冲突问题，等等。由于在版权、商标领域，我国《合同法》把商标许可等等问题留给了专门法，所以商标法修订时不应忽视对商标合同（尤其是网络时代的商标合同）的必要规范。
3.专利法
中国专利法的实体条文部分早在1992年修订时，就参照了trips 的前身（邓克尔文本），故那次修订之后，与trips差距已经不大。 但关于“三种专利权人”这个“中国特色”现在是否需要继续保留，尤其是国有企业对自己的专利只能“持有”、在转让及质押等活动中都受重重限制是否必要，确应好好研究了。这虽然与trips的具体条文并无关系，但与中国进入世贸组织、国有企业改革要加速的大环境有关。
“国有财产”（包括知识产权这种无形财产）的主体是不是只能是作为中央政府的国务院？这在《专利法》第十四条已经作了否定的回答。这一条实际已承认了地方政府也可以作为主体去享有及处置属于“国有”的知识产权。那么，从实际出发，为何不可以再走出一步呢？因为，目前国有企业“持有”专利的状况，已经使国企处于非常为难的地位。《专利法》颁布多年来，“职务发明”专利的申请量在国有企业一直上不去。无论专利管理机关怎样“宣传教育”，国企领导人面临的则是现实问题。“不是自己的孩子不心疼”。有关专利又不属我国企所有，我凭哪一条要尽心尽力去获得、维护和利用它呢？作为知名品牌商品制做者的国企，当然地是有关注册商标所有人；作为软件开发者的国企，也当然是软件版权的所有人。怎么一到专利领域，就只能“持有”呢？这在中国知识产权法律体系中，也显然不顺。
如果实在不肯突破作为国务院及地方政府的专利权主体这条线，至少走财产“信托”的途径也比现有的状态要好。至少国企作为“一物两权”的受托人，将更关心部分属于自己的、无需动一动就得上级主管“批准”的专利权。
至于“集体所有制”作为主体的专利权人，在改革实践中已无存在必要。对此许多民法学者在谈及有形财产所有制时已详细谈及，（注：例如，见《中国法学》1999年第5 期《物权法基本范畴及主要制度的反思》等文章。）这里不再赘述。
从条文看与trips的差距，现行中国《专利法》的差距是最小的。但从财产权主体的规范看，中国现行《专利法》却是最保守的。事实上，若不承认专利权可以由国企“所有”，则国企在“债转股”中、在与中外企业“合资”经营中、在走向世界市场的经营时的信誉方面（包括一旦破产、若仅其专利尚有价值、能否将该专利视为清偿财产，使人存有疑虑），均会有不可逾越的障碍。至于国家（国务院）希望控制国企中的腐败分子（或其他败家子）、以防止专利等国有无形资产流失，完全可以通过其他法律去实现。以专利法去控制，结果只可能限制了企业的运营，束缚了有才干的国企经营者，却根本阻止不了国有财产流失。
郑成思
