一、知识产权侵权损害赔偿的原则
要科学地确定知识产权损害赔偿数额，首要的前提是确定侵权损害赔偿的原则，即侵权者应当按照什么样的原则进行赔偿。该问题在知识产权理论界和实务界意见并不统一，主要争论在于损害赔偿是应当坚持补偿性赔偿原则还是惩罚性赔偿原则。
补偿性赔偿是指侵权人所承担的赔偿范围，以填补侵权人造成权利人的损害或所失利益为限。惩罚性赔偿是指为惩罚或阻吓严重或恶意的侵权人或阻吓未来其他具有相似行为的侵权人而进行的损害赔偿，是一种给付权利人超过其实际损失的一种金钱补偿。前者侧重从为权利人提供救济的角度考察损害赔偿的功能，后者则是从对侵权人制裁及对侵权行为扼制的角度考察损害赔偿的功能。就知识产权是否存在惩罚性赔偿，许多国家尤其是普通法国家均认可，但欧洲一些发达国家及多数国家则采取弥补受害人损失的补偿原则。在我国，由于知识产权经济处于蓬勃发展阶段，知识产权蕴含着巨大价值，知识产权相对于传统物权又具有无形、可复制的特性，因此，知识产权易成为他人侵犯的对象，市场上假冒知识产权、盗版现象等也较为严重，因此，主张惩罚原则的观点似乎理由更充分一些。但，笔者认为，首先，侵权损害赔偿主要目的在于使受害人的损害获得实质、完整的弥补，不在于惩罚,补偿应当是赔偿损失的基本功能。其次，按照我国现行的法律制度，侵权行为可能导致的法律责任中，包括刑事责任、行政责任及民事责任。对于故意侵权等情形，除了追究侵权人的民事责任外，还可追究侵权人的行政责任，甚至刑事责任，例如《著作权法》以侵权人的主观心理态度作为区别标志之一，将著作权侵权行为分为两大类，一类是侵权人只承担民事责任的一般侵权行为，另一类是侵权人除了要承担民事责任外，还可能要承担行政责任的故意侵权行为。关于侵犯知识产权所承担的刑事责任，在《刑法》第七节侵犯知识产权罪中也有明确规定，根据侵权情节及数额对侵犯知识产权的行为进行定罪量刑。即使在民事诉讼中，对于严重的侵权行为也可通过罚款、收缴等民事制裁的具体形式进行，因此，我国法律对于知识产权侵权进行惩罚的机制是比较完备的。最后，根据《与贸易有关的知识产权协议》即TRIPS协议第45条的规定：对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成之损失的损害赔偿费，可见TRIPS协议采取的也是补偿性赔偿原则，我国实行补偿性赔偿原则是符合TRIPS协议的最低保护要求的。根据我国的经济发展水平，知识产权损害赔偿制度的完善应考虑国家经济发展的实际状况，不宜制订过高的标准和要求。综合以上的论述，可以得出在我国现阶段，补偿性赔偿原则仍是知识产权侵权损害赔偿的首要原则，在审判实践中要好好地把握与运用。如混淆惩罚性赔偿与补偿性赔偿的界限，就会造成审判人员对赔偿金的计算主观随意性大，有失客观和公平，受害人获得不应有的收益。
二、知识产权侵权损害赔偿的范围
知识产权侵权损害赔偿的范围，按照全部赔偿原则，即指因侵权造成权利人全部实际损失的范围。由于知识产权的保护对象即智力成果以及商业信誉是无形的，其本身也是无价的，因此，侵权行为对知识产权造成的损害不会像一般财产所有权的损害表现为现有财产的毁损和灭失，而是主要表现为权利人为消除知识产权损害后果而造成其财产的积极损失及该知识产权可得利益的减少和丧失即间接损失。目前，侵权行为给自然人造成的精神损害及给法人造成的商誉损失是否应包含在间接损失范围内，是否应属损害赔偿的范围，在我国现行的知识产权法律中并未明确规定，上述两个问题也是知识产权审判实践中亟需解决的问题。
（一）关于自然人精神损害问题
2001年3月10日，最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中明确规定，民事侵权行为造成自然人精神损害的，应承担赔偿责任。近年来，当事人请求赔偿精神损害以维护自身合法权益的民事案件也越来越多，体现了公民维权意识的提高。在知识产权领域，集中体现在著作权方面。著作权作为一种知识产权，包括人身权和财产权两大权利，具有权利双重性的特点，这也正是知识产权中的某些权利能够获得精神损害赔偿的客观依据。当权利人认为其遭受的侵权行为给其心理、生理造成较严重的伤害时，通常都会在提起物质赔偿的同时要求精神损害赔偿。我国《著作权法》第四十五条、四十六条规定的具体法律责任中，规定了停止侵害、消除影响、公开赔偿道歉、赔偿损失等责任形式。该条规定可以理解为侵害著作权人人身权依法可以适用非财产的民事责任形式，也可以适用财产的民事责任形式，如赔偿损失。因此，精神损害赔偿应属于知识产权侵权损害赔偿的范围内。近年来，这类案件在法院受理的知识产权侵权案件中也呈现出逐渐增多的势头。虽然当事人主张精神损害赔偿，但法院明确判决给予赔偿的仅占少数，主要原因在于由于精神损害的适用条件及损害数额难以确定，因此造成在审判实践中权利人的精神损害赔偿请求通常予以驳回。笔者认为，对于知识产权侵权诉讼中，如涉及到损害人身权益的，对侵权情节一般的，适用停止侵害、消除影响、赔礼道歉等民事责任形式即可，不需适用精神损害赔偿。对于权利人人身权利损害情节较重，确实给权利人造成严重的精神伤害，适用其他民事责任形式不足以使受害人的权益受到保护和弥补的，应当适用精神损害赔偿。 [page]
（二）关于法人的商誉损失的问题
在审判实践中，经常能够遇到权利人起诉侵权人时，要求法院判决消除侵权影响，同时侵权人对给原告造成的商誉损失进行赔偿。通常法院如认定侵权行为给权利人造成商誉损失，会判决消除侵权影响，恢复名誉，但对于权利人所要求的损失赔偿，均会以知识产权法中并无明确规定或没有损失计算的直接证据予以驳回。这样，不仅不能充分保护权利人的合法权益，同时也使侵权者得不到应有的制裁。笔者认为，商誉是商品生产者或经营者在其生产、流通和与此有直接联系的经济行为中逐渐形成的反映社会对其生产产品、销售服务等多方面的综合评价，包括商业信誉和商品信誉。商誉受到损害，会导致企业法人的经济效益、社会评价见低，直至竞争优势的丧失。对于商业信誉的赔偿问题，在立法方面，仅在《民法通则》第一百二十条、《商标法》及《反不正当竞争法》中有一些规定，但不很系统完整。在理论界对此认识也不一致。由于侵权人的侵权行为或假冒行为使得权利人花费大量的人力、物力、财力创建得来的商业信誉和商品信誉价值降低。权利人为挽回被侵害的商业信誉，需要资本投入，该投入也应属于侵权行为发生的直接后果，应列入赔偿范围，赔偿额度，主要由商誉受到的损害的程度与恢复商誉所付出的代价构成，一般参照侵权行为的恶性情况、被侵害的知识产权的物化价、被侵权企业的名称权、名誉权状况、消费群体更迭情况、侵权行为实施的地域等状况酌情确定具体数额。在美国，对于权利人商誉的损失通常也会以权利人的广告支出来进行衡量，我们也可以考虑将此作为酌定赔偿数额的依据。
三、知识产权侵权赔偿数额的确定
在知识产权诉讼中，侵权赔偿数额的确定直接关系到权利人合法权益的保护和知识产权保护制度的完善，因此，侵权赔偿数额的确定不仅是司法实践中的难点，也是知识产权立法的重点。我国现阶段的知识产权法律均规定了三种确定赔偿数额的方法，一是权利人的实际损失，二是侵权人的非法获利，三是法定赔偿，即由法院根据侵权人的侵权情节等因素确定赔偿数额，基本上建立起一套完整的知识产权侵权损害赔偿制度，给司法实践提供了法律依据。但不可否认，目前我国现行的知识产权侵权损害赔偿数额的立法还存在许多不足之处，有待完善。
（一）损害赔偿数额的立法现状
一是立法不统一。关于商标权、著作权侵权赔偿数额计算方法分别在《商标法》、《著作权法》中予以规定而专利权侵权赔偿以及计算机网络著作权侵权赔偿则在最高人民法院的司法解释中加以规定，效力级别不一致。同时各部门法在表达侵权损害赔偿的同一概念时用词不同，缺乏严肃性。
二是计算方法适用顺序存在缺陷。专利法与商标法规定，侵权损害赔偿数额可以权利人因被侵权受到的损失或者侵权人因侵权获得的非法利益计算，而著作权法则规定，赔偿数额首先应以权利人因侵权受到的实际损失计算，实际损失难以计算的，按侵权人的非法所得计算。赔偿数额计算方法适用顺序规定不一致、不科学。
三是法定赔偿的适用顺序问题。我国《著作权法》、《商标法》及专利法司法解释中均采用依次适用的模式，在权利人的实际损失和侵权人的违法所得不能确定时，才适用法定赔偿。对专利侵权还应满足没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理等条件，才适用法定赔偿。权利人无权直接选择适用法定赔偿。
四是法定赔偿数额的上下限问题。对于法定赔偿数额下限的规定只在专利案件的司法解释中进行了规定，但在商标法及著作权法的相关法律及司法解释中却没有下限的规定。缺少下限的规定容易造成法官在实际适用法定赔偿时掌握的标准不一，不利于对权利人的保护。对于上限的规定，相应的法律及司法解释均规定了50万元的上限规定，但随着我国经济的发展，知识产权在企业的发展及市场竞争中发挥中举足轻重的作用，因此，之前的有关知识产权法定赔偿额上限的规定已不能满足权利人的请求，无法公平的地护权利人的权益。
五是法定赔偿数额的幅度问题。我国现行的法律规定中只规定了赔偿数额的上限或上下限，规定的过于笼统，实际操作性差。对于专利案件，由于涉及到三种类型的专利，发明程度不一，赔偿数额也不能完全一致。对于商标案件，由于商标的显著性及知名度不同，存在驰名商标、著名商标、一般商标等，对于赔偿数额的认定也不能一致。而对于侵犯著作权的案件，由于权利类型较多，权利涉及的行政部门制定的赔偿标准过低，已明显不能适用当今的知识产权的发展。因此，现行法律对于法定赔偿数额的规定过于简单，赋予法官的自由裁量权过大，判决数额畸高畸低的情形时有发生，严重影响司法的权威性和公信力。
（二）完善我国知识产权侵权赔偿数额立法的建议
一是知识产权立法应统一。对于各类型知识产权赔偿数额计算方法的规定应统一规定在部门法中，保持知识产权立法的统一性。对于侵权损害赔偿概念的表述可借用TRIPS协议第45条的表述方法，对于赔偿权利人直接使用“权利人”一词，对于侵权人因侵权所获得的利益，直接使用“非法获利”一词。
二是赔偿数额计算方法适用顺序应协调统一。根据我国知识产权侵权赔偿所采用的补偿性损害赔偿原则，著作权法中关于计算方法适用顺序的规定更为合理，即赔偿数额应首先以权利人的实际损失计算，实际损失难以计算的，按侵权人的非法所得计算。专利法及商标法等其他知识产权立法规定应与著作权法的规定协调一致，以权利人的实际损失作为计算赔偿数额的首要方法。
三是允许权利人直接选择适用法定赔偿。虽然我国法律规定了以权利人的实际损失或侵权人的非法获利来计算赔偿数额，但以上两种方法必须依赖比较完整的原始账目资料，并且很多时候权利人的损失可能是多方面的原因，或者由于权利人经营管理有方，在被侵权期间没有损失甚至比往常收益更多，亦或侵权人由于经营不善，在侵权期间没有获利，因此，上述两种赔偿计算方法真正适用起来常常会受到很大的限制。对此，美国及日本的相关法律规定提供了较好的借鉴。日本专利法规定：“在专利权或者独占实施权者的诉讼中，认定损害确有发生的情况下，若证明损害额的必要事实在举证方面，因该事实性质而极为困难，法院可基于口头辩论的全部要旨及证据的调查结果，认定相当的损害赔偿额”。美国1989年的版权法也规定允许当事人选择采用何种损害赔偿计算方法，或由法院裁决一定金额。因此，我国应在立法中明确规定权利人可直接选择适用法定赔偿，不仅可以节约诉讼成本，提高审理案件的效率，而且能够积极实现法定赔偿制度之积极高效保护权利人、吓阻侵权的目的。 [page]
四是规定法定赔偿额的下限，提高法定赔偿额的上限。目前，在处理著作权纠纷的一些案件中，由于行政部门制定的作品稿酬标准过低及当事人举证存在问题，有时会出现判决的赔偿数额较低，难以真正弥补权利人的损失及诉讼支出，因此，笔者建议，应在商标法、著作权法等知识产权法律规定中明确知识产权赔偿额的下限，并加以适当提高。对于法定赔偿的上限也应提高，以更好地保护权利人的利益，打击知识产权侵权行为。这也符合最高院加大知识产权保护力度的要求。
五是应针对不同的知识产权类型规定不同的赔偿幅度。依据笔者的统计，知识产权赔偿数额的确定大多数是通过法定赔偿予以确定的。在确定赔偿数额时经常能够遇到同一知识产权权利在不同地区或者是同一地区不同的法院所获得的赔偿数额差距极大。当然笔者并不否认各个侵权事实不同，所造成的后果亦不相同，但赔偿数额的巨大差距会造成权利人及侵权人对法院判决信服力的降低，影响法院判决的权威性。因此，知识产权法律特别是专利法及商标法应针对不同的知识产权类型规定不同的赔偿额度。对于专利侵权纠纷案件，能否依据专利权的类型及该类型所对应的专利产品所属类别，依据国家审计部门统计的各个行业的合理回报率或广泛的公众调查制定各类产品的利润率以计算赔偿数额。对于商品侵权案件也可以按照专利产品利润的计算方法，或者按照注册商标的知名度，规定相应的赔偿幅度，为司法裁判提供一个可操作性的依据。对于著作权侵权案件，建议有关行政部门尽快制定符合现状的作品标准。
六是确立知识产权侵权赔偿评估制度。知识产权法定赔偿制度对于便捷及时解决知识产权侵权纠纷，保护权利人的合法权益起了很大的作用，但不能否认的是法定赔偿制度的不确定性也给司法实务者及当事人以很大的困扰。我国能否借鉴国外关于知识产权损害赔偿方面的先进经验，在知识产权赔偿方面制定一套完整的评估规则和做法。例如美国已经建立起一套比较发达的评估机制，而且评估机构评估的损失也被法院所采纳。我国也应努力在知识产权损害赔偿中发挥侵权赔偿评估的作用，提高知识产权损害赔偿的透明度和公信力。
参考文献：
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[5]曹刚：《简论知识产权损害赔偿数额的确定问题》，法律适用2001年第7期。
沈阳市中级人民法院民四庭：王晶
