关于知识产权法修改目标的建议

为了完善我国知识产权制度，国家有关部门正在酝酿修改现行的有关法律。确定修改的目标，对于具体的修改工作来说至关重要，我近年从事高新技术知识产权及对传统知识产权制度影响的学习与研究。现根据研究心得，就知识产权修改的目标提出几点看法。

　　一、知识产权法的健壮性

　　知识产权法的健壮性（durability）指知识产权法适应技术变化、新环境的能力。概括起来说，它包括以下几个方面：

　　（1）知识产权基本原则的稳定性。知识产权制度发展到今天，它吸收了各国的文化与法律传统，基本上形成了各国都认可的基本原则，例如在著作权法中有作者身份（authorship）原则，保护原作的原创性（originality）原则，作品须在有形载体（或用一定形式）固定（fixing）的原则。保护思想的表达形式（expressionidea）的原则，平衡发明者与社会公共利益关系等原则。版权国际保护中的国民待遇、独立保护等原则。我们在修改知识产权法时应保持已被中国吸收的上述原则。无论将来技术如何变化，这些基本原则是不会发生变化的；但是我们在修改法律时，应注意这些不变的原则在新技术环境下的时代特征。例如版权法中的“固定”的概念在信息网络环境下将会赋予新的意义。此类的概念如《中国著作权法实施条例》第3条中的“创作”、第5条（一）复制、（二）播放、（三）展览、（四）发行、（五）出版等概念的解释均应做出修改，以适应技术环境的变化。

　　（2）适应高技术的能力，高技术是指处于学科前沿并具有应用前景的技术。高技术可表现为思想、工艺、方法、材料或机器产品，与知识产权关系十分密切。八十年代以来世界各国均选择若干技术领域，作为本国的关键技术重点发展。我国在1986年将信息技术、计算机技术、生物技术、自动化技术、新材料技术、航天技术、海洋技术等列入高技术计划之内。高技术具有高投入、高产出、高风险、技术尖端等特点，已成为世界各国竞争的焦点，拥有关键技术中的知识产权，将带动本国一系列产业的发展。例如超导技术将影响机械制造、自动化、能源、交通等一系列产业，国际上关于低温超导技术知识产权争夺激烈。我国版权法、专利法、商标法等均制定或修改于九十年代初，九十年代以来高技术发展极为迅速，尤其是信息技术。在修改专利法时必须考虑到我国高新技术在今天及二十一世纪的发展情况，在国家有关高技术发展计划中，发展拥有自主知识产权的技术作为一项政策目标。例如生物技术已列为我国高新技术发展计划，但《专利法》却并不保护动植物的新品种，希望这次修改增加与高新技术有关的主题，有关基因工程的保护在专利法中也十分薄弱。

　　（3）在现在或将来的技术与经济环境变化中，具有灵活性。要求修改后的知识产权法具有预见性，能将不同的主题及时地纳入自己的保护范围，井将保护的范围延及可能出现的新领域。这一点，美国的教训值得我们借鉴。美国《版权法》颁布后，技术不断变化，相应地出现了许多新的客体，至1976年经过了十几次大的修改。先后增加了设计、雕刻、摄影、电影等作品类型；考虑到技术变化的无止境性。美国国会为了避免今后过于频繁的修改，搞了一个“开放终点保护方案”（OpenEndedProtectionScheme）。1976年将版权客体修改为“对于固定于任何有形的表现媒介中的具有作者身份的独创作品”，“这种表现媒介包括目前已知的或以后发展的，通过它，作品可以被感知、复制或以其他方式传播，不论是直接的或借助于机器或装置。”很显然，这个修改将一劳永逸地解决版权客体问题，使版权法具有较大弹性。

　　（4）知识产权法的公正性。修改后的知识产权法必须更加公正，公正性是法律的生命。我曾做过一次涉及到不同职业、职位的人士的问卷调查，当问及“您认为保护知识产权最重要的方面”时，绝大多数认为应是知识产权法的公正性、合理性，而只有极少数人认为是“严厉的法律”。这也充分说明知识产权法只有公正合理才具有生命力，例如关于计算机软件的保护，根据《计算机软件保护条例》和《关于实施国际著作权条约的规定》，中国和外国的权利主体受到的保护是不同的。目前知识产权法中有些地方，还有值得研究的地方，例如对行政机构授权组成的专利复审委员会授予终审权，应当给申请人一些其他的解决机会。此外，还有图书馆等公共信息机构使用作品的问题，从美国及欧洲情况看，版权法对图书馆都有许多的例外规定。我国自版权法颁布以来，图书价格上涨8倍之多，全国图书馆年进书量比80年代下降80％，中国科技信息研究所1996年与1986年相比中国科技文献源缩减80％，以至国家科委信息司不得不把解决外文书刊版权问题作为1997年第一件大事。我们注意到中国版权法、专利法过份强调保护作者利益，在某些方面已有些失衡了。我们并不将书刊涨价，公共图书馆藏书锐减的原因全部归结版权法，但版权法在平衡版权所有者与社会公共利益方面是应该可以发挥更大的作用的。

　　二、知识产权法的可执行性

　　知识产权制度的目的不仅是依法授予智力成果的发明人（creator）以特定的专有权，同时，要保障创作人能依法实施自己的权利。保障的程度取决于法律的可执行性，可执行性是知识产权法修改的一个目标。概括起来我们在修改时要注意以下几个方面：（1）知识产权手续（formalities）的简化。知识产权手续是发明人取得知识产权的法定手续。国际上有逐步简化手续的倾向，例如著作权制度中“登记”制度的废除。对专利审查的简化，尤其是对专利无效的宣布可以在保护期内的任何一个时期，这可以大大加快专利的审批时间。（2）发明人取得权利的费用。发明人支付的费用来自多方面，例如申请费、维持费、延滞费等等。费用的降低将大大提高申请人的积极性，相反过高的费用会使许多发明人望而却步。对于自由发明来说，由于对市场前景并不清楚，或尚未找到合作伙伴，发明人很可能不申请专利转而将技术垄断在自己手中；这样是达不到专利制度的目的的。（3）知识产权法对授予发明人专有权的可行使性。例如著作权法授予作者发表权、复制权、演绎权，那么一定要对这些权利作出公正合理的解释。著作人不是版权专家，著作权法的内容要便于著作权人掌握；例如将作品在计算机网络中发布是否是发表？对网络的性质有何要求；例如是局域网还是广域网？将网络中的文档资料下载到自己的平台上是否算作复制？软件反向工程是什么性质的行为？判断软件侵权有何标准？有关这方面的内容，国内外都有许多研究成果和判例，希望在修改知识产权法，尤其是修改著作权法时能将上述问题解决。（4）从知识产品消费者的立场看，知识产权法也应具有可执行性。社会公众作为知识产品的使用者，有尊重他人知识产权的义务，同时还要保护社会公众的分享人类知识成果的权益。侵权与合理使用之间的界限应当很明确。美国版权法规定从使用的目的、被使用作品的性质、数量、以及对版权作品复本销售的影响四个方面来考察使用的行为的做法是可以借鉴的。此外，我们注意到版权人与社会公众之间缺少联系的中介，例如企业界找不到合适的技术或方案，而许多专利又被闲置无人问津。多媒体制作人，若按目前著作权法的规定，在使用他人已发表作品时，须支付使用费。制作多媒体数据库往往要使用多人的作品，若分别付酬，无法确知每一位作者的地址。反过来，版权人更不会知道自己的作品到底被哪些用户所使用。因此，本文建议在修改法律时增加授权建立国家技术转让中心和著作权集体管理中心，并规定这两个中心的宗旨、结构与业务范围等问题。[page]

　　三、知识产权法的体系化

　　知识产权制度是由不同部门的法律构成的，例如专利法、商标法、著作权法。每部专门法都有自己的立法宗旨和目标，而知识产权的客体在技术发展的不同阶段，又有不同的表现形式。技术发明从选题到市场化大致要经过这样一些过程：选题、基础研究、应用研究、开发试验、市场推广、更新换代。在选题阶段，技术可表现为新思想、新方案、蓝图，其客体可受技术秘密法的保护。在开发试验阶段表现为工艺诀窍、专利（方法、产品等）或著作物，受到专利法与著作权法的保护，在市场推广阶段又表现为商品名称而受到商标法的保护。在这方面，我们希望修改知识产权法时考虑：（1）不同法律部门的协调问题。例如计算机软件仅用版权法保护显然力度不够，要考虑版权法、专利法、反不正当竞争法／商业秘密与商标法的交叉保护。因此必须在这几部法律之间协调，尤其是指明适用问题。根据中国专利局令第四号发布的《审查指南》第二部分2.2.1及2.2.2的规定，把一计算机程序输入给公知计算机，从而形成一种计算机程序控制的装置或生产方法，在这种情况下，将其计算机程序与计算机硬件作为一个整体来考虑，则该公知计算机和该计算机程序构成了完整的技术方案，可授予专利权。这里就有与著作权法协调的问题，例如一项受专利法保护的含有计算机程序的发明如果因某种原因（例如专利权人拒缴维持费，超过了保护期限）该项发明便成为人类共有财富的一部分，也就是说公众可自由使用该项发明，而从著作权法角度看，该程序是会自动获得保护的。（2）知识产权法与其他法律和政策法规，如与《科技进步法》、《科技成果转化法》协调的问题。正如高卢麟同志在96知识产权学术研讨会上指出的“这几部法的修改应当既有分工又有协调，有配合，目的是形成一个完整的知识产权保护体系。”只有配合、协调，才能加大知识产权保护的力度。（3）突出知识产权法的工业化目标。由于现有知识产权制度过份强调保护作者、发明者权利，忽视对技术成果工业化应用方面的规定，致使较多的知识产权成果尚未转化为生产力。我国科技成果整体转化率只有10～15％左右，远远低于发达国家。1992年修改后的《专利法》甚至删除了以前有关“实施专利义务”的规定。从世界专利制度看，只有美国等少数国家没有这一规定，大多数专利法是有这一规定的。建议修改后的知识产权法能有较多的促进知识产权工业应用的规定，例如通过法律规定引导知识产权向工业界转移。这方面国际上有些经验可供借鉴。

　　四、与国际知识产权制度的兼容性

　　随着新技术的应用和国际环境的变化，各国正常的经贸往来和文化技术交流日益频繁，地区合作及国际合作成为经济发展的重要趋势。我国要加入世贸组织，知识产权保护的国际化已不可避免，据世贸组织主要成员国达成的协议，到下世纪初实现信息产品无关税目标。中国已参加了一系列国际知识产权条约，我们已制定的法律法规。绝大多数地方达到了国际知识产权公约的要求。但是，由于世界各国知识产权制度的差异以及新技术的影响，中国知识产权法中尚有许多与国际有关的问题值得进一步研究与完善，例如高新技术条件下专利主题范围、专利性、专利国际申请的语言与程序、集成电路、多媒体、数据库、万维网的知识产权问题。目前国际上有关专利与版权的公约正面临修订或达成新协议。我们建议借此机会，由国家专利局、版权局等有关行政部门或中国知识产权研究会、中国版权研究会组织一些专题调查研究，吸收国际上的研究成果和立法经验，先进行理论准备，写出修改报告，使修改后的知识产权法尽可能与国际接轨。我们认为知识产权法应当修改，但切不可操之过急，至少就版权而言，目前信息技术尚处在发展与应用初期，像人工智能专家系统、智能软件、人工神经网络等技术，在知识聚集、表达、检索、创作方面的应用前景尚难预测。我们对这些技术的知识产权保护研究也才刚刚起步，许多地方还是空白，国际公约也处在修改之中，修改中国版权法时机尚不成熟。如果现在匆匆修改，很难达到预期的修改目标；但不排除由行政机关或立法部门通过一些具体条例或其他决定，作为调整知识产权制度的过渡措施。