一、问题的缘起
壁画是利用建筑空间及其内外环境，在室内墙壁、承重柱、天花板和地面上以及室外 墙壁上进行绘画，或者通过工艺手段及其他技术制作完成的画，作为艺术品装置于人类 生存的环境之中（注：唐鸣岳，《壁画设计》，山东美术出版社，1999年版，第1页。） .显然，壁画是依托于建筑的，同时壁画是受制于环境的。作为绘画的一种形式，壁画 源远流长，如我国敦煌的壁画、印度阿旃陀的壁画、意大利文艺复兴时期的壁画、前苏 联十月革命的壁画、墨西哥的壁画运动、美国的街道壁画等。一直以来，壁画以其宏大 的幅面、强烈的视觉效果亲和着民众，渗透着社会生活的精神层面。
我国现代新兴壁画运动始于1979年北京国际机场航站楼壁画群的落成，迄今，壁画在 中国已完成了从衰落走向复兴的演变进程。与此同时，壁画的大规模毁损却将壁画艺术 陷入令人忧心的境地。2001年10月，就参加中国美协第二界壁画艺委会成立大会的30余 位壁画家所作的简单调查即令人震惊地发现已有25幅知名壁画被毁（注：晴舟，《一幅 画不如一棵树？》，载《美术博览 第2辑》，中国文联出版社，2002年版。）。面对优 秀壁画被毁者十之八、九的局面，我们必须审视壁画应有的法律地位。
二、壁画的法律特征
概括而言，但凡美术作品，其创作皆具有一次性、不可回复性。作者的灵感、作者的 个性于彼时彼地通过作者的笔触一次性地凝结于其画稿之上，由此完成美术作品的创作 并形成美术作品的原始载体——美术作品原件。因此，美术作品与美术作品原件是不可 分离的。同时，美术作品与美术作品原件属性有别，前者为无形的智力成果（线条、色 彩、结构等表达方式），后者为有形的物，在前者之上的权利为美术作品著作权，在后 者之上的权利为美术作品原件所有权，且两者具有完全不同的权利内容。美术作品著作 权主要包括以下精神权利及财产权利：（1）署名权；（2）保护作品完整权；（3）复制权；（ 4）播放权；（5）电影摄制权等。美术作品原件所有权则表现为所有权人于法令限制之范 围内全面支配美术作品原件的权利，即在法律限度内占有、使用、收益、处分美术作品 原件并排除他人干涉的权利。显然，美术作品著作权与美术作品原件所有权是可以并存 的，也是可以分属于不同的主体的。
除上述一般美术作品的法律特征之外，壁画还拥有自身独有的法律特征。
首先，壁画依托于建筑，其特殊的载体决定了壁画是接受委托创作与制作的。就接受 委托创作作品而言，依我国著作权法规定，壁画著作权的归属遵从委托方与作者间的约 定，在约定著作权属作者或无约定的情形下，作者皆享有壁画作品的著作权。另就接受 委托制作壁画作品原件而言，委托方（定作人）与作者（承揽人）之间发生承揽合同关系， 依承揽合同的属性，该合同的标的即壁画作品原件的所有权归定作人，即是说，壁画作 品原件自始便是委托方的。众所周知，壁画作者在完成壁画作品创作的同时即完成了壁 画作品原件的制作，因此，壁画作品著作权与壁画作品原件所有权在多数情形下是处于 原始分离状态的，这便形成了两者间不可回避的冲突——两项权利客体重叠而又主体分 离，这种冲突意味着所有人故意或过失毁损壁画作品原件必然殃及著作权人的利益。
其次，壁画是环境艺术，它受制于建筑环境（建筑类型、建筑结构以及建筑空间）。一 方面，建筑师在设计建筑作品时即规划了壁画的空间位置，另一方面，壁画作者在创作 壁画时，即接受了建筑环境的限制。在壁画创作中，为了与建筑类型相适应，壁画作者 限定了壁画的题材、内容和表达方式，努力配合建筑的使用功能、风格和格调；为了与 建筑结构相吻合，壁画作者制约了壁画的画面结构，主动寻求与建筑相一致的逻辑理念 ；为了与建筑空间相衔接，壁画作者克制了壁画的尺度，自觉弥补建筑空间的视觉感受 （注：唐鸣岳，《壁画设计》，山东美术出版社，1999年版，第11～14页。）。因此，壁 画创作应是建筑设计的继续，它所追求的是与建筑融为一体，即与建筑作品形成你中有 我、我中有你的关系。事实上，与建筑环境充分融合的壁画只有在特定的建筑环境中才 是作者思想与情感的表现，一旦剥离出此特定建筑环境，则既是对建筑作品的修改，也 是对壁画作品的修改。
最后，壁画艺术是公共艺术，它置身公共场所，面向大众开放，塑造并培育着民众的 人文情操。诚如何塞（克莱门特（奥罗兹哥所言：“绘画的最高级、最理性、最纯粹和最 有力的形式，就是壁画。它也是最公正无私的，因为它不可能成为个人谋私利的工具， 不能为少数特权者服务，它是为人民的，是为所有人的艺术。”（注：转引自唐鸣岳， 《壁画设计》，山东美术出版社，1999年版，第2页。）壁画艺术的公共属性一方面表明 了壁画作品原件的公共利益内涵，另一方面预示了不能为个人私藏的壁画原件必然要承 受着来自各方的随时的伤害。这些特点决定了壁画必须享有国家公权力的佑护。
三、壁画应有的法律地位
（一）壁画在私法上的地位
壁画在私法上的地位主要指壁画在著作权法上的地位。我国《著作权法》赋予壁画作 者完整的著作权——包括人格利益及财产利益，这就为壁画对抗他人的不法侵害或毁损 提供了立法上的可能性与现实性，即便这种侵害或毁损是来自于壁画原件所有人的。关 于这一点，美国版权法值得我们借鉴。
美国1976年《版权法》第113条d款规定：“（1）假如：（A）视觉艺术作品以这样的方式 体现在或已成为某建筑物的一部分致使从该建筑物中移走该作品将导致第106条之二（a） 款第（3）项所述之对作品的毁坏、曲解、篡改或其他更改，以及（B）作者在《1990年视觉 艺术家权利法》第610条（a）款所规定的生效日前，或在该生效日或之后与该建筑物所有 人共同签署的书面文件中，同意将作品安置于该建筑物中，且该文件规定作品安置后因 作品移动可以毁坏、曲解、篡改或对作品作其他修改，则第106条之二（a）款第（2）项和 第（3）项所赋予之权利不予适用。（2）如果建筑物的所有人希望移走已成为该建筑物一部 分的视觉艺术作品，且该作品可以移走而不会造成第106条之二（a）款第（3）项所述之对 作品的毁坏、歪曲、篡改或其他修改，则作者依第106条之二（a）款第（2）项和第（3）项所 享有的权利应予适用，但以下情形除外：（A）所有人已尽了审慎、善意之努力，但未能 通知到作者其影响该视觉艺术作品的预计行为的，或（B）所有人确实作了书面通知，但 通知接收者在收到该通知90日之内，未移走该作品或未为移走支付费用的。就（A）目而 言，如果建筑物的所有人将通知挂号寄往依第（3）项已在版权局备案的作者的新地址， 则应推定该所有人已尽了审慎、善意通知之努力。作品由作者支付费用移走的，则该作 品的复制品的所有权应认为仍属于作者。（3）版权局长应建立备案制度，据此任何其作 品包含在或已成为建筑物一部分的作品的作者，可以将其身份和地址向版权局备案其尽 力遵守本款的证据的程序。”（注：孙新强，于改之译，《美国版权法》，中国人民大 学出版社，2002年版，第27页。）显然，①该条款的保护对象仅限于构成建筑物之一部 分的美术作品（壁画、雕塑）；②该条款将此类美术作品分为两种情形：与建筑作品充分 融合的美术作品或未与建筑作品充分融合的美术作品，前者表现为移走该美术作品原件 将导致对美术作品的曲解（distortion）、篡改（multilation）、更改（modification）， 后者则不然；③对于前者，以修改权保护美术作品，禁止建筑物所有人移走美术作品原 件；对于后者，赋予建筑物所有人在需要移走壁画时通知作者以便保全作品的诚信义务 ，同时划定该义务的范围，即通知为可能且移走美术作品原件的成本由作者承担；④由 版权局建立备案制度帮助实现保护美术作品的目的。[page]
美国版权法提供给壁画作品的保护机制在我国现行法律框架内是可以良好运作的。首 先，我国《著作权法》第十条第（三）项及第（四）项规定：“——（三）修改权，即修改或 者授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利 .”鉴于壁画的环境艺术属性，对于与建筑环境充分融合的壁画，上述修改权与保护作 品完整权足以保护壁画不与建筑环境分离以至毁损。其次，我国《民法通则》第四条规 定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”第五条规定：“ 公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”这就要求壁画 原件所有人行使所有权时必须尊重壁画作者的著作权。由于壁画作品与壁画原件无法分 离，壁画著作权与壁画原件所有权相互交织，因此，在壁画与建筑环境未充分融合的情 况下，壁画原件所有人欲移走壁画原件，应承担通知壁画著作权人的诚信义务，以便壁 画作者量力而行保全壁画作品。总之，无论何种情形，壁画原件所有人不得滥用权利毁 损壁画原件。须知，壁画作品的保全维系于壁画原件的保存，而壁画作品是壁画著作权 存在的前提条件。
（二）壁画在公法上的地位
由于壁画这种文化财富本身所具有的传承性及其公共艺术属性，它便具有了公共利益 内涵，因此，壁画在公法上应享有一定的地位当无疑问。事实上，美国、日本、墨西哥 等国都制定了完善的公法规范用以保护壁画等文化财富。以《日本文化财富保护法》（ 注：杨和义译，《日本文化财富保护法》，载《知识产权研究 第14卷》，中国方正出 版社，2003年版。）为例，该法共七章、一百二十二条，其第一条开宗明义宣示立法目 的：“本法以在谋求保存并有效利用文化财富，进而有益于国民的文化提升，同时，对 世界的文化进步作出贡献为目的。”第二条界定有形文化财富（历史上或艺术上价值高 的建筑物、绘画、雕刻等等）、无形文化财富、民俗文化财富等各种文化财富。第三条 规定政府和地方公共团体的任务：“政府及地方公共团体应认识到文化财富是正确理解 我国的历史、文化等不可或缺，并且是作为将来文化提升发展的基础，要切实进行保存 ，尽周到的注意，必须为本法趣旨完全实现而努力。”第四条规定国民、所有人的精神 准备：“一般国民对政府及地方公共团体为实现本法目的所采取的措施，必须诚实地协 助。文化财富的所有人及其他关系人自觉认识文化财富是宝贵的国民财产，为公共利益 而慎重地保护它的同时，必须努力尽可能公开它及其他文化性的有效利用。政府及地方 公共团体在本法的执行中，必须尊重关系人的所有权及其他财产权。”可见，《日本文 化财富保护法》将包含壁画在内的众多文化财富直接纳入到国家公权力的羽翼之下，给 予其最有力的佑护。我国有着五千年悠久的文明历史，各种文化资源不计其数，而类似 《日本文化财富保护法》的法规在我国仍尚付阙如，这不能不说是一个亟待填补的法律 空白。
中南财经政法大学法学院·唐昭红
