〖内容摘要〗复制权是著作权人最重要的一项权利，但是由于对复制在网络中的特殊性没有一个充分的认识，使这项权利在现在的网络环境中的界定并不十分明确，不利于对权利人的保护。本文从技术和法理分析入手，在正确认定复制的基础上，重新界定网络中的复制权，旨在进一步完善网络环境中的复制权制度，以保护著作权人和社会大众的利益。
〖关键词〗复制权、复制、网络
复制权，是著作权人众多经济权利中的一种。由于复制是对作品的最初始、最基本、也是最重要和最普通的传播利用方式。 [1]其他的经济权利的实现无一不与其相伴，使复制权成为了各种经济权利的基础，对复制权的行使是作者行使著作权的集中体现。甚至有学者认为，“版”权法在今天，已不是“印刷”、“出版”权法的意思，而是“复制”权法的意思了，即以保护精神作品的创作者的复制权为基础的法律。 [2]
但是，在传统情况下，复制是一种很明显而且实现十分困难的行为。要对作品进行复制，需要复杂精密的设备和专门的人才，而这些复制产生的书籍、图画等有体的复制件让我们很容易的就可以知道一次复制行为的发生。在现代，网络作为一个新的经济增长点吸引着越来越多的人的目光，作品在这种环境之下进行传播和利用有着巨大的经济及社会价值。传统作品与电子化网络化的传播方式广泛结合，使复制变的极为简单、快捷甚至不为人所知。对作品的复制既不需要特殊的设备，也不需要专门的人员，任何人使用一台普通的计算机都可以进行。这在降低了作品的传播成本，给著作权人带来了巨大的利益的同时，也存在着使传统的复制权在新的环境之下变得模糊而不确定所带来的危及权利人和社会大众利益的隐忧。这就需要我们对在网络这种特殊环境之下的复制以及著作权人的复制权有一个新的明确的认识。
一、现行法律体系下的复制和复制权
复制，是通过某种方式将原作品再现，它是与一定社会时期的科学技术水平密切联系在一起的，是人类智慧的直接反映。正如上文所言，在传统的情况下，复制主要的手段是手抄以及简单的机械印刷，而现在，随着高新技术的发展，有形的静电复印、录像以及无形的电子复制手段大量的涌现。在这种情况之下，在法条中简单的用规定几种具体复制方式的定义方法来界定复制显然不能适应日新月异的技术进步，不利于对著作权人的全面保护。诚如学者所言，“自印刷术的发展而使‘版权’作为一个历史的法律概念(或用德文更确切地表达为‘法权’[Recht]概念)产生后，任何一种随新技术而出现的新的重现或再现作品方式，均构成复制。” [3]所以，国际版权界普遍认为，复制就是指作品被固定下来，保持足够的稳定性，使之能直接或借助机器和装置被公众所观看、复制或向社会公众传播的行为。 [4]而著作人所享有的许可或禁止他人以复制的方式使用作品的权利即是复制权。
正是由于这种对复制和复制权的宽泛理解，在现行的以国际条约和国内法律为主要的依据来界定复制权权利范围的情况下，大多数法律文件都明确赋予了复制权以宽泛的含义。1996年出现的《世界知识产权组织版权条约》(以下简称版权条约)在其第一条第四款中明确要求各缔约国完全按照1979年《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》(以下简称《伯尔尼公约》)的有关规定保护复制权，即按照《尼泊尔公约》第九条第一项的规定“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利”给予复制权以保护。而在美国和欧盟，“一切直接的或间接的，暂时的或永久的，在线的或离线的，物质的或非物质的复制” [5]都包括在复制权的范畴之内。同样的，我国虽未加入版权条约，但作为《伯尔尼公约》的缔约国，在加入WTO与世界全面接轨的背景之下，著作权法也作出了相似的规定，“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利” [6]。
可以说，虽然不同的法律文件对复制权的表述不完全相同，在一些细节问题上的认识也不尽一致，但是，它们都毫无例外的将复制权作为著作权人的一项基本权利加以保护，在复制的具体方式方法及复制件的形式上均大多没有限制。给予了著作权人广泛的行使权利的范围。
二、复制权在网络中的特殊性
在网络中、在数字化的背景之下，复制权与一系列的其它权利一样，也具有着许多的特殊之处。这些特殊性往往直接影响我们对复制权的理解和认识，也影响着对复制权的界定，是需要认真对待而不容忽视的。我们认为，这些特殊性主要有以下几方面。
(一)复制的广泛性
传统意义上的复制，大多出现在复制件产生之时，几乎是一次性完成的，在作品的后续利用中一般不再进行复制。和上述情形不同，作品在网络中的使用主要是通过网络设备以及计算机系统中的数据复制来实现，这种复制是时刻都在进行、无所不在的。
以最简单的网络浏览为例，包含作品数字化信息的数据要经网络服务器→网络传输设备(路由器、网关等)→计算机的网络芯片(网卡、调制解调器等)→内存(RAM)→高速缓存(Cache) [7]→中央处理器(CPU)→高速缓存→内存→显示芯片或储存设备，这一路径复制传递，最终还原为可视化符号被用户所观看或继续以二进制的方式储存。在上述过程中，在至少有以下六种复制发生：
1、网络设备间的复制;
2、用户的计算机系统与网络设备之间的复制;
3、计算机硬盘与内存之间的复制;
4、计算机内存与高速缓存之间的复制;
5、高速缓存与中央处理器之间的复制;
6、计算机内存与显示芯片之间的复制;
从这一简化了相当步骤的过程中，我们依然可以看出一个简单操作背后的大量复制。这种复制的广泛性，也要求与之相对应的复制权有着适应这一特征的权利设定，这显然是传统意义上的复制权无法有效解决的。
(二)大量的复制不含有行为人的意思因素
从上文所列举的大量复制中，我们不难发现，这些复制绝大多数是在相关设备中自动发生并完成的，是这些设备的设计者在行为人使用设备之前预先设计的，是与一定时期的技术发展水平相统一的，其中几乎不含有行为人的意思因素。虽然行为人在购买使用计算机设备时，有可能了解这些复制行为的存在。但是，除极特殊的情况外，行为人要利用作品，就需要默视这一系列复制的发生，没有选择的余地。这种较少的人的意思性和行为人对其行为范围及后果的不可预知或避免与行为人在其意思支配之下通过一定方式复制作品的行为有着根本的区别，也应该在复制权的设置上有相应的体现。[page]
(三)固定的特殊性
在著作权的理论体系中，固定是作品获得法律保护的前提。很多国家的法律明确规定，“以物质的形式将作品固定下来，才能获得版权” [8]，作品的复制首先就是对作品的固定。由于网络的特殊性，在其上传播的作品都是以二进制机器码的形式无形存在的，是以各种信号的方式储存的。那么，这种特殊的方式是否是固定呢?
以前有学者引用我国著作权法及相关的国际公约关于复制必须将作品固定在有体物体上的规定来否认将作品复制在硬盘、光盘上的行为构成固定 [9]，但谁又能说硬盘、光盘这些看得见摸得着的东西不是有体介质呢?而在数字化环境中，特别是在“无纸化”的背景之下，对作品的欣赏、阅读等利用也往往在计算机上完成，不会发生打印等将作品固定于传统介质上加以利用的行为。同时，在现在的科技环境之下，将作品以数字化的形式保存于光盘等介质之上，反而比传统的保存更为长久，更利于实现作品的经济价值。这些特殊的情况使传统意义上的固定发生的可能大大减少，如果再将固定按传统的思维狭义的理解，显然与当今世界立法的发展趋势不符，也不利于保护著作权人的利益。
所以，应当结合网络的特殊环境给固定以特殊的理解。我们认为，凡是将作品储存于有形介质之上以便于以后加以利用的行为都应当属于对作品的固定，而不论作品存储的形式(是磁信号、物理信号还是文字)及有形介质的形式(是磁盘、光盘还是纸张)如何。
(四)暂时复制的大量存在
在传统的复制行为发生后，复制件是在一定的介质上长久的存在的。但在网络环境中，大量存在的是存在周期仅为几分钟甚至几微秒的复制件，它们的产生就是被学者所广泛提及的暂时复制问题。但是，对什么是暂时复制仍然存在着较大的争议。
以往的学者往往从复制件存在时间的长短来把握暂时复制，认为暂时复制就是作品在计算机中暂时的固定。他们首先便遇到了复制件存在多长时间才是暂时复制的问题，这恰恰是很模糊而不易衡量的。如果按照这种思路，用户从网上下载一部作品后随即删除的行为是不是暂时复制呢?即使法律规定了这种临时的复制在复制权的规制范围之内，那么法律规定这种行为的明确的时间界线无疑给侵权人逃避法律的制裁提供了可乘之机。就会发生立法者不愿看到的行为人在这个期间内用保存在自己硬盘上的软件或者其他作品“合法”侵权的情况。对于那些本来就不需要长期使用甚至是只需要一次性使用的软件(如一些系统优化软件)的著作权人来说，这无疑是一场灾难。同时，由于权利人对侵权人占有复制件时间的举证十分困难，使权利人的权利在诉讼中也难以得到保护，最终反而达不到立法的目的。
所以，对暂时复制，应当换一个角度，放弃时间上的纠缠，从技术和行为人的主观意思去考察，强调暂时复制与临时复制最根本的差别——人的主观因素。从理论上来说，采用时间等客观标准容易在纠纷产生时确定事实，但是在暂时复制这个问题上，时间标准不可避免的遇到上文提到的问题。所以采用从客观事实推出的当事人的主观状态反而更为有效。由于机器复制的发生时间、产生复制件的形式以及后果在人们设计其时就已经确定，我们完全可以通过它们来判断一个复制件的产生是否为暂时复制所致。同时，计算机的内存或缓存等发生暂时复制的部件一般容量有限，而在计算机系统的运行中无时无刻不需要使用这些部件，这就使一个程序不可能长期驻留其中，它们在其中的存在时间往往以纳秒计算。所以，发生在计算机设备之间的暂时复制的一个重要的特征既是复制件先后覆盖且“断电即消失”。因此，我们很难说一个保存在硬盘、光盘上的复制件是暂时复制的结果，这也达到了避免上文中提到的“合法”侵权发生的目的。在这里，我们将暂时复制表述为是为了某种操作的需要，计算机系统在非人为干预的状态下自动产生作品复制件的行为。网络设备之间、计算机内存、高速缓存中的复制均属于这种复制，从上文对计算机系统运行过程的分析我们可以知道，这种复制是无时无刻不发生的，是充斥于整个网络之中的。
三、对网络中复制和复制权的重新界定
由于复制权在网络中具有相当多的与传统意义上的复制权根本不同的特征，使得我们有必要重新考察其在网络中的运作以及当事人之间利益的平衡。从保护权利人的角度来讲，虽然这种意义上的复制权内容十分广泛，把网络上可能存在的一切复制都纳入其中，给著作权人以完善的保护。但是，从另一个角度来说，它对网络使用者的限制也是巨大的。我们都十分清楚，社会公众使用网络的目的大多在于浏览，在于获取网络上存在的各种资源，而这种浏览行为时刻都发生着复制，如果采用十分严格的复制权，无疑使网络上所有的主体都处于随时都在侵犯他人的权利的尴尬境地。在当今网络经济正处于萌芽时期的条件下，这种限制显然不利于网络经济的快速发展，也不利于网络技术的进步，最终将会损害社会的广泛利益。同时，即使在版权法始终比较严格的美国，法官在“MAI系统公司诉匹克计算机公司案”中作出的“仅仅将计算机软件调入到内存(RAM)中也会构成版权侵权” [10]的判决也同样引起了大多数计算机公司的强烈不满。在中国这样的发展中国家中，这种规定又能否得到公众的广泛的认同，从而得到真正的执行更是一个很难确定的问题。这就不得不让我们怀疑这种对复制权的界定在网络环境中的合理性与有效性。
我们认为，在网络环境中的复制权应当是一种能够维护著作权人和社会公众广泛利益并兼顾网络技术发展的复制权。它所指向的复制应当有一定的限制，即，网络环境中的复制应当包括用户为达到特定目的，通过进行特定的操作而固定作品的行为，以及Internet缓存 [11]中所发生的复制，暂时复制不是具有法律意义的复制。
(一)为什么要排除暂时复制
暂时复制是否是法律意义上的复制，一直是一个广为争议的话题。在1996年的世界版权组织会议上，对其的争议尤为激烈，但是，由于与会各国的分歧，并没有达成一致的意见。我们认为，在通常意义上暂时复制虽然是复制的一种，但是，它是不宜作为法律意义上的复制而被包括进复制权之中的，主要有以下理由。
第一，从法的一般原理来说。一个法律行为的后果应当建立在行为人对此行为有充分的预知和行为人有为此行为的意思之上，而暂时复制的产生都是由计算机自动完成的，其中没有人的意思因素。虽然其操作者是人，但是由于计算机系统的复杂性，它的基本运行原理往往难以为一般的社会公众所掌握。所以，一般的社会公众在操作计算机时，他是难以预知计算机系统内部会存在什么样的复制的，更不要说去避免这些复制发生。而另一方面，即使使用者是一个精通计算机的人，从技术角度他虽然知道存在这些复制的存在，但仍然无法避免其发生。在这种情况之下让其为这些复制负责，显然与法的一般原理相悖。[page]
第二，从侵权行为法的角度考虑。由于著作权法在这方面采取过错责任原则，奉行“无过错无责任”，而所谓过错，实际上是指行为人在实施加害行为时的某种应受非难的主观状态 [12]。如果将暂时复制纳入侵权的范畴，在行为人主观上毫无加害的意思并按正常的方法进行计算机操作的情况下，他也难逃侵权的厄运。但从侵权法上来讲，我们很难说他存在着过错，侵权也自然难以成立，这显然存在着矛盾。
第三，从作品的利用角度看。由于暂时复制是对作品利用的基础，在技术上是不可避免的，所以，在网络上，著作权人若授权他人利用其作品，就首先要同意暂时复制的存在，否则利用只是一句空话。因此，如果将对暂时复制的控制列为著作权人的一项独立的权利，则他人利用其作品时还须得到独立的授权，这种授权除了徒增繁琐之外几乎毫无意义，也使这项权利流于形式。
第四，从对著作权保护的角度来看。虽然将暂时复制排除在著作权之外，表面上与《伯尔尼公约》的规定不相符，但是，如果我们用其关于复制权的限制和例外的“三步法”原则来考察，情况就未必如此了。所谓“三步法”原则是指，对权利人复制权的限制或例外应限于特定场合，不得与作品的正常利用相冲突，也不应该不合理地损害权利人的合法利益 [13]。首先，这种对权利人的限制是发生在网络环境中的，并仅限于自动的机器复制场合，不具有普遍性;其次，暂时复制时用户正常的利用作品的前提和基础，其后果是用户可以利用作品，不会与作品的正常利用相冲突;第三，正常进行的暂时复制行为并不会在操作结束后留下任何复制件，暂时复制过程中的复制件也难以用于其他用途，没有实际的经济价值。所以说，这无疑是符合对作品最低限度的有效保护的要求的。
最后，排除暂时复制可以防止网络传输者责任的泛滥。从上面的论述我们可以知道，在作品的传输过程中，网络设备之间的复制是不可避免的。如果我们将暂时复制纳入著作权人的权利范围，网络设备的所有人——网络传输者将几乎会侵犯所有拥有网上作品的著作权人的权利。这就要求网络传输者要么放弃此行业，这显然会使网络瘫痪;要么审查所有通过其设备的数据是否侵权，而这显然又是无法实现的。
因此，我们认为，将暂时复制排除在复制权的范围之外是利于对作品进行有效的利用，也是合乎对著作权人利益保护的要求的。
(二)Internet缓存中的复制为何属于法律意义上的复制
Internet缓存是不同于暂时复制的一种特殊情况，对它进行规制有一定的合法性和合理性基础。
首先，Internet缓存有实质上的可供利用的复制件产生，有一定的经济价值。对于本地缓存来说，虽然Internet缓存中保存的网页的形式和命名规则并不为社会公众所知，但是，借助浏览器，任何人都可以随时的访问其中的内容。这样，用户不但可以自己随时浏览，也可以通过出售缓存文件或者租赁计算机的方式让别人使用缓存中的内容以实现其经济目的。从功能上来讲这与用户对在硬盘上保存的网页和打印出的纸质作品的使用没有本质上的差别。对于代理缓存，由于其本来就是ISP商业服务的一种，实质上是向用户发送受保护作品的复制件，经济价值更是不言而喻。
其次，Internet缓存的使用会妨碍作品经济价值以及著作权人经济利益的实现。在电子商务逐步发展的时代，在线提供作品并收取使用费用的“网络图书馆”、“网络音乐厅”等不断出现。而Internet缓存的存在，使在著作权人没有特别限制的情况下，用户只须要访问一次就可以通过“脱机浏览”无限制的使用作品，完全享有作品的使用权，无疑会影响作品销售活动的继续开展。同时，由于Internet缓存的使用使用户访问网站的次数减少，对著作权人与访问量相关的广告收入也有不利的影响。
第三，Internet缓存的使用或者排除有相当的人为因素。在现在的网络环境中，在不妨碍正常使用的前提下，用户完全可以选择不使用本地缓存，ISP也可以不提供代理缓存服务。而对于著作权人来讲，与很难人为控制的暂时复制不同，权利人有相当多的技术方案可以排除他人对其网页进行缓存，且没有任何理论和技术上的困难。这就使法律赋予其的权利可以实际应用而不是流于形式。
最后，Internet缓存中的复制被复制权规制并不会影响网络技术的发展和对网络的利用。就绝大多数的一般网民来讲，这种使用都是基于个人学习、欣赏的目的，属于著作权合理使用的范畴，著作权人无法对其在法律上加以限制，也不会对其行为产生实质上的妨碍。而对那些为了商业目的而利用Internet缓存的用户，让其为自己的利益付出一定的对价，也是与网络经济的潮流相一致的。
所以，对著作权人有巨大的经济价值的这种复制行为显然不能排除在复制权之外，对其控制是著作权人的一项重要的权利。
四、结语
正如文章开头所提到的，复制权是著作权人最重要的一项权利，对于这项权利来讲，法律规定的宽泛未必是有利的，重要的是它能否得到广泛的认同和有效的保护，更重要的是这项权利能否在权利人和社会公众之间达到一种平衡以实现著作权制度的本来目的。一项不被认同和有效保护的权利是毫无意义的，一项有碍技术发展和社会利益的权利也同样是无法存在的。在作品越来越多的通过网络为人们所利用的情况下，作为著作权重要基础的复制权显然不应当成为一种这样的权利。
[1] 刘春田著《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第57页。
[2] 郑成思著《版权法》，中国人民大学出版社1990年版，第16页。
[3] 郑成思著《版权公约、版权保护与版权贸易》，中国人民大学出版社1992年版，第109页。
[4] 李扬著《网络知识产权法》，湖南大学出版社2001年版，第56页。
[5] 薛虹著《因特网上的版权及有关权保护》，《知识产权文丛》第一卷，第85页。
[6] 《中华人民共和国著作权法》第十条。
[7] “CPU和主存之间的速度大约相差一个数量级，为了弥补主存速度的不足，在CPU和主存之间设置了一级容量不大，但速度很高的高速缓冲储存器(Cache)，简称高速缓存或快存。” 蒋本珊著《电子计算机组成原理》(修订版)，北京理工大学出版社1999年版，第147页。[page]
[8] 郑成思著《知识产权法》，法律出版社1997年版，第327页。
[9] 在这个问题上，我国《计算机软件保护条例》曾广受批评，其第四条规定“受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。”
[10] 约纳森•罗森诺著，张皋彤等译，《网络法——关于因特网的法律》，中国政法大学出版社，2003年版，第31页。
[11] Internet缓存是互联网发展初期为解决网络拥堵问题而出现的一种特殊的解决方案。它一般有两种形式：本地缓存和代理缓存。本地缓存在每次用户浏览网页的同时都自动的将网页里的内容复制在用户计算机硬盘上的特定文件夹中，下次用户再浏览此网页时，浏览器只下载与已保存的网页内容不同的部分，这样就减少了每次下载的内容，仿佛提高了网速。而代理缓存又叫远程缓存，是用户访问某个网页时，其ISP(网络服务提供商)自动在ISP服务器的硬盘中复制用户所访问的网页的内容，下次该用户或此ISP的其它用户访问这个网页时，服务器便自动的将服务器中已经保存的内容发送给用户。由于用户与其ISP之间的网速相对较快，这种方式也可以达到提高浏览效率的目的。
[12] 王利明著《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第29页。
[13] 薛虹著《知识产权与电子商务》，法律出版社2003年版，第306页。
