导读：一部小说完成后，如果作者将它以文字形式公之于众(如出版、上网)，这无疑是行使了他的发表权，这部小说在以后再拿出来同公众见面，就不是著作权法所指的发表了。我们说，作品一经发表，作者对作品的发表权就行使完结，发表权就已用尽。但如果这部小说以前从未被公之于众，而被拍成了电影，并进行了公映，那么作者是否对这部小说还享有发表权呢发表权是否用尽了呢
所谓发表权，是指作者依法决定作品是否公之于众和以何种方式公之于众的权利。也就是说，只有作者本人有权决定作品是否公之于众，以及何时、何地、以何种方式、通过哪些表现形式公诸于众。无疑，文字作品可以通过出版、上网甚至是朗诵的方式发表，舞蹈作品可以通过表演发表，音乐作品、电影作品可以通过播放来发表，美术作品可以通过展览发表……那么，将根据小说拍成的电影首次公映算不算是小说的一种发表方式呢电影可不可以算是小说的一种表现形式呢
电影作品
要弄清这个问题，我们应该先看看什么是电影作品。伯尔尼公约自电影产生后的历次修订文本，以及绝大多数国家现行的版权法，都把“电影作品”列为受著作权法保护的客体之一，而且一般都附加了说明：“电影作品”不是指电影剧本(或脚本)，而是指拍摄完成的影片。电影剧本的完成，仅仅是电影作品创作的开始。在这之后，还需要有导演的构思、演员的表演、布景制作者的场景布置以及灯光师、摄影师、配音演员、服装设计师等剧组众多工作人员的共同努力，最后还需要由剪辑师对镜头进行剪辑，一部电影作品才算完成。可见，凝结在一部电影作品中的智力劳动是其剧本或脚本所远远不能比拟的。
大多数国家的法律都将电影作品作为一个整体进行保护。如英美法系国家的著作权法规定，电影作品的著作权归制片者所有，参与电影创作与摄制的人员，都必须与制片人签订合同，并根据合同获得报酬，但不能分享电影的著作权。原苏联和东欧国家法律规定，电影作品作为一个整体，其著作权可以由制片者行使，或由所有作者转让给制片者(如南斯拉夫)，但构成电影作品的各部分可以单独使用的作品(如电影剧本、电影乐曲)，其著作权仍归各个作者自己行使。我国著作权法也规定：“电影、电视、录像作品的导演、编剧、作词、作曲、摄像等作者享有署名权，著作权的其他权利由制作电影、电视、录像作品的制片者享有。电影、电视、录像作品中剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”这里我国著作权法中所列的“电影、电视、录像作品”，实际上就是国际著作权公约中所列的电影作品。
电影公映与小说发表
电影作品作为一个整体，制片者对其享有独立的著作权，这与存在于剧本上的由编剧享有的著作权是两回事，电影作品与剧本(文字作品)是两个不同的作品。因此，笔者认为，将小说拍成电影首次公映，并不能说是小说发表的一种形式，而是在小说的基础上产生了一个新的作品，即电影作品。电影首映这一形式将会导致制片者对电影作品发表权的用尽。那么这当中是否包含了小说作者的发表权的用尽呢就小说而言，也许有人会认为电影作品是在小说的基础上完成的，电影作品的首映公开了小说的内容，因此电影作品的发表中包含了小说的发表。那我们就来看看著作权到底保护的是什么。
在文艺理论中，作品的内容是包括题材、主题、人物、事件等要素，但这些要素不是杂乱无章地堆积在一起的，而是以一定的方式结合在一起，形成一个有机的整体，这种将内容诸要素统一起来的结构就是形式。任何作品都是内容与形式有机结合的统一体。将小说改编成剧本，由于剧本主要通过人物的对白和场景来表现剧情，因此不可能完全保留小说的文字形式，同理更延及电影作品。因此我们可以说，著作权保护的是文艺作品内容的表达形式。一部小说中包含了作者独特的表达方式、语言风格、描述手法，甚至融合了作者的个人性格，这些并非都是通过电影作品可以让公众感知的，发表一部小说与公开一部由其拍成的电影作品是不可能产生同样效果的。由此笔者认为，电影作品的首映发表中并不包含原创小说的发表，原创小说的发表权并未被用尽，小说的作者仍可以对其小说保留发表权。
剧本、电影与小说
笔者认为有必要理顺小说、剧本和电影作品三者之间的关系。小说和剧本均属文字作品，剧本是小说的演绎作品，而电影作品是在剧本的基础上融合剧组全体工作人员的智力劳动的由众多作者以不同方式参加创作而完成的作品。三者均可独立成为著作权法保护的客体，也均享有包含发表权在内的独立的著作权，其中任何一部作品的发表都不应影响其他作品作者享有的发表权。这三者在受著作权法保护中的关系具体说来又可分为以下两种情况(小说已发表的情况这里不作探讨)：
1、原创小说未曾发表过，编剧经小说作者同意创作出编辑作品——剧本，并由制片者拍成电影，或小说作者直接许可制片商将其作品拍成电影，则小说作者、剧本作者及制片商分别就小说、剧本、电影作品享有无瑕疵的著作权。为保证电影作品作为一个整体的完整性与艺术效果，著作权法实施条例在尊重作者人身权利的前提下，允许对构成电影作品的各部分作品作必要的改动，并规定：“著作权人许可他人将其作品摄制成电影、电视、录像作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动，但是这种改动不得歪曲篡改原作品。”。即使电影作品已首映，也不影响原创小说的作者对其小说发表权的行使。[page]
2、原创小说未曾发表过，制片人未经作者同意将小说改编为剧本拍摄成电影进行公映。由上文所述我们知道，拍成的电影作品仍是一部新的作品，由制片人对其享有独立的著作权，因此小说的发表权依旧存在。制片人未侵犯小说作者的发表权，但却侵犯了小说作者的改编权和保护作品完整权。美国版权法第103条(a)款规定：编辑作品及演绎作品虽然均享有自己的版权保护，但这种保护“并不适用于那些以非法方式使用享有版权的原有材料而创作出的演绎作品。”笔者认为，电影作品作为一种综合艺术的集合，应作为受法律保护的客体享有完整的版权，但在这里，将小说改编成剧本的阶段，还是侵犯了原创小说作者的改编权和保护作品完整权的。
作品公开与侵权
那么，仅仅是侵犯了原著作权人的改编权和保护作品完整权吗笔者认为不尽然。虽然电影作品的首映不导致原创小说著作权人发表权的丧失，但在对电影作品中包含的小说内容情节的披露上，制片人仍旧侵犯了原作者的著作权，因为前文我们已说过，著作权保护的是内容的表达形式(内在形式加上外在形式)，而不是单纯的文字形式(外在形式)。德国著作权法中将发表权规定为，著作权人有权决定是否发表和如何发表其著作;著作权人未同意发表其著作或披露其主要内容，或对著作的介绍的，公开报道或介绍著作内容的权利属于著作权人。也就是说，未经著作权人的同意，擅自公开其作品内容的即为侵犯了人家的发表权。我国著作权法没有把公开作品内容明确认定为侵犯作者发表权的行为。但笔者认为，作品在创作过程中或在未发表之前，始终是作者的秘密，作品中往往带有作者个人的好恶、习性甚至隐私，是否要披露这些内容，是作者的自由和权利，若不经作者的同意擅自披露了其作品的内容，可认为是侵犯了作者的隐私权。一部作品创作完成后，我们可以视该作品为作者的私有财产，作者将以何种方式使用其私有财产是作者的权利，任何人不论以何种形式对其财产进行盗用都是侵权。如作者本希望以出版的方式发表其作品，但因制片人已将根据其小说改编的电影公映，致使出版物的销量下降，给原作者造成了损失，制片人就应对此进行赔偿。也就是说，制片者并非仅仅侵犯了原作者的发表权，但其电影作品的制片人擅自将原作品的内容公开，此发表行为从物权保护的意义上仍是侵权，应承担相应的赔偿责任。从著作权保护的角度上讲，显然也是侵权。但我国并未像德国那样明确地将擅自披露作品的内容这一行为规定为是侵犯发表权，我国著作权法中发表权的定义中也并未包含公开作品内容这一项，因此，为了从法律上更明确地界定这类侵权行为，笔者建议在著作权的人身权中加入公开作品内容这项权利。
另外，许多国家都有这样的明文规定。在下列情况下，推定作者已同意发表其作品：1.作者许可他人使用未发表的作品;2.作者将未发表的美术作品原件的所有权转让给他人。尽管我国著作权法没有这样明确规定，但第18条也规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”原件物权所有人依法享有展览权，而展览行为必然附带着发表，因此依据这条也可推定作者在转移原件物权的同时，已经行使了发表权。台湾著作权法中还规定，依学位授予法规撰写的硕士、博士论文，著作人已取得学位的，也可推定为著作权人同意公开发表其著作。以上几种情况均可视为发表权的用尽。
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