与其他类似判例相比，该案最大量地讨论了表达自由问题。其争议的关键在于，程序、代码是不是应该受到宪法第一修正案保护的言论表达;因而，DMCA反规避条款对规避性程序的禁止是否违反了宪法、尤其是第一修正案。被告主张，软件代码是言论，因而不应受到反规避条款的禁止;其次，即使反规避条款可以禁止作为言论的代码，但它不能区分使用代码的非法与合法性，从而缩减、甚至剥夺了表达自由的必要成分——合理使用。

　　法庭推理认为，计算机代码、由代码组成的计算机程序属于言论、表达，应受第一修正案保护。作为交流，DeCSS代码即是这样的言论。不过，必须承认，“新媒介属性的不同证明第一修正案适用于它们的标准的差异。”[61]“代码是什么、代码的正常功能是什么，这些事实要求，第一修正案分析要把代码作为非言论与言论因素，即功能性因素与表达性因素的结合。”[62]这样，在适用表达自由权保护时，计算机代码的功能性影响着保护的具体范围。像DeCSS之类的解密程序，其所具备的能力，即未经授权、非法地访问含有原告版权的材料，决定了它应受到比其他表达更特别的限制，因为这种程序的功能是违法的。

　　对于合理使用的辩解，法院指出，本案不必探究合理使用在什么程度上可能拥有宪法保护(基于第一修正案或宪法版权条款)，因为，对于DMCA给合理使用造成的损害，无论宪法主张可能拥有怎样的合理性，这些问题远远超出了本案的范围。

　　法庭还指出，从来没有人认为，合理使用可以允许合理使用者访问版权内容，以达到以其自己喜用的方法或以原作的格式来复制作品内容的目的。从而，法庭否决了被告的合理使用主张。

　　本文以为，在本案争议并未涉及具体的合理使用事实的情况下，讨论合理使用确实是没有必要的，因为被告的行为仅仅是对反规避措施的传播。就算DeCSS确实有助于合理使用，但本案毕竟没有涉及真实的合理使用情节。但该案引发的强烈争议还是有关合理使用。因为法庭对于一直备受争议的法律问题避免作正面讨论：立法上的反规避条款是不是妨碍了传统的合理使用、以及公众对公有信息的正常使用，从而大大扩张了版权人的权利范围，甚至阻碍了表达自由。

　　反对者认为，按照反规避条款，即使是为了纯粹的学术、教育目的，如果规避他人的技术措施并获得相关信息，也构成对该条款的违反。这样，反规避条款有效地限制了合理使用的范围，也侵害了表达自由权利，因为表达自由也包括获取信息的自由。为此，学者们早有呼吁，针对保护技术措施的反规避条款，应该援用独立的、一般性的合法使用辩护。[63]

　　但是，几年来的立法与判例发展表明，网络环境下版权保护与表达自由是否应该有新的标准，依然是没有答案的问题。相反，占据主导地位的趋势显示，尽管批评的声音一浪高过一浪，版权扩张没有停止，而表达自由的利益似乎被置于版权保护的下位。“这可能反映了始于安娜法令的一种古老的传统：新技术促进了新的控制形式。”[64]

　　结语

　　无论从法律价值的角度进行法理推论，还是追溯版权规则制定、发展历程中的考虑，抑或从现实中发生的一系列诉讼案来看，完全可以肯定地说，版权保护与表达自由之间的矛盾冲突是不容忽视的。在案件审理过程中，法官可以宣称版权法的现有规则可以解决有关的矛盾，而无须以宪法审视版权规则的合理性、合宪性。但理论上不能回避矛盾。法官们也应该承认，既然合理使用等版权规则曾经是历史发展的产物，它就只能是过去的产物，因而应始终面临着继续变革的可能与必要。不存在能够一劳永逸地解决一切问题的法律规则，过去是这样，现在和将来也是这样。因此，在数字网络技术飞速发展、人类传播形态已经发生质的变革之后，旧的合理使用制度的适用性必然值得怀疑并需要变革。

　　必须认识到，在不同的媒体环境下，版权保护与表达自由冲突呈现出不同形态和特征，并随媒体变革而历经变化。在印刷、乃至广播媒体背景下，因版权与表达自由而对峙的双方往往都是媒体、或少数的普通个人。无论谁赢得官司，受影响的仅仅是少数的个体，并不能直接影响到公众中的大多数。而数字时代的特殊性在于，网络的使用者、网上的传播者已经是所有的公众、每一个个人，任何为保护版权而采取的措施都会迅速地、直接地影响到不特定的多数、甚至是每一个人。这样，网络环境下版权与表达自由的冲突，往往是少数媒体与全体公众的冲突，其中，主张表达自由的一方肯定是公众中的多数、甚至是每个人。在这种背景下，要保护版权、尤其是要全面而充分地保护这种经济利益，就显得是在与社会多数的基本人权对抗。如杰西卡·里特曼(Jessica Litman)所说：“如果四千万人拒绝遵守一部法律，那么，该法律说了什么将毫无意义。”[65]这种情势就决定了网络时代版权保护与表达自由之冲突的话语背景，此时的去就选择肯定具有特别不同的意义。

　　当然，解决法律冲突需要制度创新，创新需要理论的探索、更需要时间与经验的积累。本文认为，解决版权与表达自由的冲突与协调，尤其需要在法哲学与宪法学的基础上，综合研究表达自由法理与知识产权法的基本理论，从中找到解决问题的平衡点。

　　值得一提的是，我国版权立法也充分考虑了表达自由的需要，并以大量规定保障了其实现。[66]但是，总的来说，由于各方面的原因，我国司法实践上没有直接涉及版权与表达自由关系的判例，学者论述也比较少。虽然版权与表达自由的关系在国外、尤其是在美国广受争议，在我国似乎不成问题。这也正是本文较少深入论述我国法律的主要原因。

　　本文得到教育部哲学社会科学研究(2004年度)重大课题攻关项目第16号招标课题“知识产权制度的变革与发展研究”资助。

　　作者：

　　宋慧献：中南财经政法大学知识产权研究中心研究员，博士研究生;中国版权杂志编辑部副主任，副编审。

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　　[1] L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg， The Nature of Copyright： A Law of Users' Rights. p123-124 (1991)。

　　[2] 参见L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg， The Nature of Copyright： A Law of Users' Rights.p124 (1991)。又参见Los Angeles News Serv. v. Tullo， 973 F.2d 791， 795 (9th Cir. 1992) (“第一修正案考虑也在版权领域里通过‘合理使用’原则得到考虑。”) ，Nihon Keizai Shimbun， Inc. v. Comline Bus. Data， Inc.， 166 F.3d 65， 74 (2d Cir. 1999) (“我们一再地拒绝第一修正案对版权侵权禁令的挑战，原因在于，第一修正案的考虑得到了合理使用原则的保护，二者是共存共处的。”在欧洲，这种观点也是很流行的。)