2004年美国谷歌"图书搜索"计划引发的诉讼将"孤儿作品"这一概念引入了大众的视野，随着数字化及网络化的不断发展，难以确定或找到版权人的作品越来越多，这让孤儿作品的使用成为版权界讨论的热点问题。同时这一问题让立法者陷入了两难的境地，如果坚持保护版权人的利益，禁止使用孤儿作品，不仅不利于公众利益，也有悖于数字化及网络化的发展潮流。另一方面，如果让使用人随意使用孤儿作品，则会产生一系列的法律问题。"对于潜在的使用者，面临着寻找版权人获得使用许可的不确定性;对于正在使用者，则有可能在版权人出现因为使用侵权被推上法庭。"1 。如何在保护版权人利益的前提下，尽可能兼顾公众利益，是此次《著作权法》修改应当考虑的问题。
一、"孤儿作品"主要立法模式
1.以美国为代表的限制救济模式。美国的立法主要包括《2006孤儿作品法案》及《2008孤儿作品法案》，两个法案至今都没有得到国会的通过，法案对孤儿作品的定义为"版权人不能够被希望获得版权人许可的方式使用的人所确定或找到的作品"2 。两个法案采用的是"版权局的限制救济的解决方案，使用'勤勉搜索'的标准确定权利人，并作为符合法案规定的因素。"3 法案中规定的条件包括"作品已经基于善意、在合理范围内勤勉地进行了搜寻版权人的工作，且这些工作是有据可查的。但是，仍不能够找到版权所有人。"4 或是"若侵权者在合理地勤勉搜寻后，能够基于其查找所获信息确定作者的身份，且对作品进行侵权使用时，利用这些信息表明了版权归属于作者与版权所有人。"5 如果使用者符合法案规定的一系列标准，那么其行为就符合"救济的限制"的标准美国的限制救济制度在确定使用人侵权的前提下，以符合法案的标准，对被侵权人进行"限制救济"，从而保护使用人的利益。但是此法案对于"勤勉搜索"或"合理努力"、的标准并没有判例或是相关规定进行细化，只能是对于孤儿作品使用的一个粗略规定。
2.以北欧国家为代表的著作权延伸许可制度模式。在欧盟对于孤儿作品使用统一立法之前，北欧国家对于孤儿作品的管理主要利于著作权集体组织进行管理。对于作者不明确的作品，针对使用者的特殊使用领域(如制作电视节目)，或是特殊使用途径(如公众广播或为教育复制)，立法授权相关集体组织代表版权人给予使用者作品的使用权，使用者付出使用费给集体组织，由集体组织替代版权人保管使用费。"这种方式让使用人无须冒着侵权的风险，使用没有加入集体组织的权利人的作品"6 ，同时也能为使用人清除孤儿作品上的各种权利障碍，有利于作品的使用。但是，这种方式不适应著作权集体组织不发达的国家，也不适合所有受版权法保护作品的领域。
3.以欧盟为代表的折中模式。欧盟决定在欧洲范围内建立数字化图书馆，以此促进知识的自由发展及创新。在数字化图书馆建立过程中，孤儿作品的使用成为其数字化议程的一个关键，因此欧盟在2012年通过了《欧盟孤儿作品指南》，成为欧盟第一部解决孤儿作品的法案。欧盟孤儿作品法案中对孤儿作品的定义为："作者不能确定，或是能够确定作者，但是作者无法被找到的作品"7 但是，欧盟对于孤儿作品的使用主要是限制在公共领域，如图书馆、教育机构、博物馆等。欧盟对于孤儿作品的合理使用只有一个条件，那就是孤儿作品在使用前，必须由使用人经过对于版权人的善意、勤勉的搜索，而勤勉搜索的标准可由成员国实施本指南的相关机构指定。欧盟对孤儿作品的使用采用一种折中的方式，能比较合理的解决孤儿作品问题。一方面借鉴了美国google解决数字图书馆的强制许可使用方式，从而推进欧盟数字化图书馆成立的进程，另一方面又授权集体管理组织维护版权人的权利，同时，对其使用的限制比较严格，仅限于公共使用的目的。但是，欧盟这种方式对司法硬件的要求比较高，是建立欧盟各国成熟的著作权集体管理制度、公众借阅制度、作者合理补偿制度等版权制度的基础上。
4.以日本为代表的强制许可模式。日本对于孤儿作品的使用采取了强制许可模式。《日本著作权法》第67条规定了"著作权人不明的情况下作品的使用"，规定使用孤儿作品的前提为"已经发表的作品或经过一定期间提供或者提示给公众的事实明显的作品，由于著作权人不明或者其他类似原因，根据政令规定付出相当的努力仍然无法和著作权人取得联系的情况下"8 其使用的方式是必须由日本文化厅长官进行裁定，并且要为著作权人寄存补偿金，才能以裁定的方式加以使用，同时该作品使用人"必须向文化厅长官提交记载作品使用方法和其他政令规定事项的申请书、著作权人无法取得联系的说明资料以及政令规定的其他资料。"9 从日本法律规定可以总结出，强制许可就是由行政机关规定一系列条件，孤儿作品的使用者在满足这些条件后，逐一向行政机关提出申请，行政机关审查通过后，就能使用孤儿作品。这种模式侧重对孤儿作品版权人的保护，但是因为其使用孤儿作品程序的繁琐性，不利于孤儿作品的传播与利用。
二、我国立法现状及不足
"孤儿作品"是一个新名词，在我国目前的立法中并没有使用这个术语。对此的规定也很少，仅有的规定包括，《著作权法实施条例》第 13 条、《著作权法》第 19 条以及《继承法》第 32 条等，规定的内容也仅仅包括作者身份不明的作品和无人继承的著作财产权两个方面。
关于作者身份不明的作品。我国《著作权法实施条例》第 13 条对作者身份不明的作品的归属作了规定，"由作品原件的所有人行使署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。" 这一规定表明对孤儿作品著作权人实行法律推定规则，被推定的孤儿作品所有人享有除署名权以外的著作权。这一规定能部分解决孤儿作品问题引发的著作权纠纷，但是如今我们处于网络技术和信息技术高速发展的时代，作品呈无纸化模式发展，作品的复制和传播非常快，孤儿作品的原件和复制品很难区分。所以《著作权法实施条例》第 13 条的规定并不符合时代的发展潮流，应该进行改进。
关于无人继承的著作财产权。根据我国《著作权法》第十九条第一款和《继承法》第三十二条则规定可以得知，公民死亡后，无人继承的著作财产权归国家所有。《著作权法》第十九条第二款规定，法人或者其他组织变更、终止后，没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，属于法人或者其他组织的著作权，由国家享有。可以看出，不论是个人或是法人及组织的著作财产权，在无人继承的情况下都是归国家所有的。无人继承的著作财产权不属于孤儿作品的范畴，但在实践中，无人继承的著作财产权与真正的孤儿作品的界限模糊，不易分辨，这样的规定不利于孤儿作品的进一步利用。
从我国的立法现状中可以看出，我国对孤儿作品的立法十分落后，不仅没有明确规定孤儿作品的解决方案，就连最基本的概念也没有明确。 《著作权法》修改草案第二稿第二十六条首次对孤儿作品进行了规定，但是此草案仍值得商榷。
三、完善建议
1.孤儿作品范围应明确。修改草案第二稿(以下简称草案)第二十六条对孤儿作品的范围限定在"已经出版的报刊中的作品"以列举形式进行了归纳，包括三种情况："(一)作者以及作品原件所有人均身份不明的;(二)作者身份不明，作品原件所有人身份确定但无法联系的;(三)作者身份确定但无法联系的。"10 但这种列举的方式并不能把所有孤儿作品都包括在里面，应结合我国的现实情况，将孤儿作品的使用进行分类规定。第一类是"无人继承的孤儿作品"，这一类作品是真正无法寻找到权利人的作品，应将这类作品规定直接进入公有领域，任何人都可以自由使用，而不是由国家享有11 。第二类是草案中提到的这三种情况，从上述各国采用的模式中我们可以看出，没有一种模式包含现实中出现的所有孤儿作品类型，如美国模式对孤儿作品定性的部分重要因素没有提到，欧盟模式的数据库对于年代久远、不能查明信息的作品没有用处。"对孤儿作品的定量是很有帮助的起点，但是"笔者认为，草案的这个规定不能满足现实的需要，尤其是对网络化、数字化的复杂情况下出现的各种情况，所以"需要努力搜集简单明了的数据样本进行估算，从而获得版权保护下的一系列孤儿作品类型的情况"12 。
2.孤儿作品的认定标准应细化。对于孤儿作品的认定，草案中提出了"尽力查找无果"的使用标准这个标准类似于美国的"合理勤勉搜索"，但在实践中这个标准该怎样执行，草案并没有进行详细规定。美国的"合理勤勉搜索"标准"应由法院根据不同的情况做出不同的判断，如果使用者对于判断'合理勤勉搜索'缺乏关键信息，那么使用者在诉讼中会败诉。"13 对于我国，笔者认为对于"尽力查找无果"的使用标准在给予法院一定的自由裁量权的同时，需要给使用者规定"查找指南"，以帮助其完成整个查找程序。"查找指南"可提供一系列查找程序，包括查找由版权局在互联网上向公众提供的作品信息、在报纸上刊登寻找作者公告、使用适当的数据库或是向出版发行机构申请查询等方法，只要使用者能举证证明自己完成了其中一项或几项程序，就视为尽到了"尽力查找无果的"标准。
3.孤儿作品的使用主体应限定。草案中对孤儿作品的使用方式进行了限定14 ，笔者认为对于孤儿作品的使用主体也应该进行限制，应学习欧盟的立法方式。欧盟孤儿作品的使用主体限制在公有领域的一些机构，最终减小了立法的阻力，使法案能够得到通过。我国"应规定为不以公益为目的的图书馆及档案馆在搜集和利用作品的过程中，可以对孤儿作品进行数字化，并主张合理使用。"15 我国是一个版权意识比较弱，且各项版权制度规定尤其是著作权补偿金制度规定不完善，如果规定不受限制使用孤儿作品，不利于保护版权人的利益，容易引起版权使用的混乱。
4.强制许可模式下相关制度应完善。从草案的规定可以看出，我国要求孤儿作品使用者"向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后使用"。这个规定类似于日本强制许可模式，由行政机关审查后许可后，使用人才能使用孤儿作品。笔者认为，采用强制许可模式是现阶段解决孤儿作品问题的恰当方案，但是我国草案的规定太过简略。应进一步明确孤儿作品使用的主管部门，申请人的申请程序，申请使用应办理的手续、提交的材料、提存使用费的计算方法及版权人出现后取得提存费的方式等。
5.著作权集体管理制度应健全。通过欧盟及北欧采取的解决孤儿作品的方案，能看出成熟的著作权集体管理制度，使得孤儿作品的使用成本更低、效率更高。"加强著作权集体管理制度，有利于孤儿作品价值评估、确定交易时的合理费用、收取使用费并向未来出现的权利人进行支付。"16 但是在我国，著作权集体管理组织是在上世纪90年代才出现的，目前我国也只有中国音乐家协会一个组织。所以，目前必须加强著作权集体管理制度建设，尤其要加强集体组织的自治性、集体组织组织结构及集体组织的监督管理建设。
6.版权人救济方案应设立。对比美国及欧盟的立法，我国草案中对于孤儿作品的立法中的一大缺陷是没有规定版权人的救济制度。虽然规定的强制许可模式下，使用者须向相关部门提存使用费后才能使用孤儿作品。但是笔者认为，这样的规定不足以保护版权人的利益。如果孤儿作品使用者没有尽到"尽力查找无果"的义务，应认定为侵权，按照相关法律追究责任。如果版权人在其作品被使用后出现，也应允许其申请终止其作品的无主状态，并由版权人和使用人协商解决孤儿作品使用问题。
注释：
1David R Hansen, "Orphan works:Definitional Issues", BerkeleylLaw ,University of California, December 19, 2011.
2The Copyright Office's Report on Orphan Works(2006), Available at: http://www.copyright.gov/, Date of Visit: January 12,2013.
3前引[1]，David R Hansen文。
4韩莹莹、支振锋：《〈2006年孤儿作品法案〉议案及〈2008年孤儿作品法案〉议案》，《环球法律评论》2009年第1期。
5上引，韩莹莹、支振锋文。
6Stef van Gompel P. Bernt Hugenholtz,"The orphan works problem: the copyright conundrum of digitizing large-scale audiovisual archives, and how to solve it", Amsterdam Law School Legal Research Paper No.2012-10.
7 "The European Union directive on certain permitted uses of orphan works", Official Journal of the European Union, October25 2012.
8《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第393页。
9 上引，《十二国著作权法》翻译组书，第393页。
10《中华人民共和国著作权法》(修改草案第二稿)，法律图书馆http://www.law-lib.com/，2012年1月11日访问。
11 根据我国《著作权法》第19条及《继承法》第32条规定，"无人继承及无组织承受的作品"应归国家所有。
12 前引[1]，David R Hansen文。
13前引[7]Stef van Gompel P. Bernt Hugenholtz文。
14《著作权法》草案第26条对孤儿作品的使用方式限定为"数字化形式复制或者通过信息网络向公众传播作品"两种方式。
15 Jennifer M. Urban, "How Fair Use Can Help Solve the Orphan Works Problem", Forthcoming 27 Berkeley Technology Law Journal, June 18, 2012.
16赵力：《孤儿作品法理问题研究-中国视野下的西方经验》，《河北法学》2012年第5期。
