委托作品，是受委托创作的作品的简称，指委托人向作者支付报酬，由作者按委托人的意志和具体要求创作的作品。对于委托作品著作权的归属，根据《中华人民共和国著作权法》第十七条的规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。与委托作品相关的著作权侵权纠纷，主要有两类：一是在委托作品的著作权归受托人所有的情况下，委托人未经受托人许可使用委托作品是否构成侵权;二是委托作品侵害第三人著作权时的侵权责任。对于第一类纠纷，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，委托人与受托人未约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用作品。对于第二类纠纷，法律未作规定，审判实践中的做法也相差很大，因此无论就理论还是司法实践而言，对此问题很有进一步探究的必要。
委托作品合同是承揽合同
正确认定委托人与受托人之间法律关系的性质，对于正确认定委托作品侵害第三人著作权责任的承担具有非常重要的意义。关于委托作品合同的性质，有三种不同观点，即委托创作作品的合同是委托合同、承揽合同还是无名合同。对此，笔者认为委托创作合同应为承揽合同。因为，就合同的表现形式及其法律后果而言，委托他人创作作品的合同符合承揽合同的特征。按照《合同法》第二百五十一条，承揽合同是指“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。而承揽合同中定作人交付的工作成果既可以是有形的物，也可以是智力成果。反对将委托作品合同定性为承揽合同的理由之一，就是认为承揽合同中定作人所交付的工作成果通常是有形的物，不包括智力成果。这种观点既无理论依据，也与审判实践不符。在德国通常认为科学艺术创作可以成为承揽合同中所约定的工作，我国合同法理论也认为智力劳动可以成为承揽人的工作，而且得到审判实践的支持。如1997年2月13日权办[1997]12号《国家版权局关于对影楼拍摄的照片有无著作权的答复》第2条规定“顾客同影楼的关系，应属于民法中的承揽合同关系。因承揽合同关系产生的照片，应属于著作权法第十七条规定的委托创作。”
此外，将委托作品合同定性为承揽合同有着实践基础。国家版权局1999年11月11日《关于〈快乐大本营〉一案给长沙市开福区人民法院的答复》，称委托作品为“在民法的委托或者承揽关系下创作的作品。因此，委托创作合同应为承揽合同，委托人为定作人，受托人为承揽人。
委托人是直接侵权还是间接侵权
在委托作品侵害第三人著作权时，委托人是承担直接侵权责任还是间接侵权责任，审判实践的做法并不一致。著作权“直接侵权”是指未经版权人许可，也缺乏“合理使用”或“法定许可”等抗辩理由，而实施受版权人专有权利控制的行为，如复制、发行、表演和改编作品等。①这是各国版权法普遍明文规定的一类版权侵权行为。理论上，版权间接责任是指某些当事人虽然没有亲自从事复制、传播或改编等直接侵权行为，但是由于其与直接侵权行为或者直接侵权人的关系，也要对直接侵权行为承担法律责任。②在国外，著作权间接侵权的立法体例主要有两种：其一以英国为代表，以成文法的形式在直接侵权之外直接规定从属侵权行为和许可侵权;其二以美国为代表，关于间接侵权的规定散见于各个判例，并且形成一个以帮助侵权和替代责任为主要内容的体系完备的间接侵权制度。③
无论是英国还是美国，著作权间接侵权具有以下特点：第一，著作权间接侵权是过错责任，间接侵权人主观上是明知或有理由知道直接侵权行为的存在;第二，间接侵权人未直接从事使用作品的活动，但为这种活动提供方便或促成这种活动的实现。而在委托创作的作品侵害第三人著作权时，委托人是侵权作品的定作者，也是侵权作品的最终使用者和实际受益者，其行为不符合间接侵权主体的特征，因此其并非著作权间接侵权者，其行为若构成侵权，只能是直接侵权。
委托人的合理审查义务
如上所述，委托人的行为若构成侵权只能是直接侵权，对于直接侵权的归责原则，我国理论界有很大分歧，有的主张著作权直接侵权应实行无过错责任，有的主张著作权直接侵权应实行过错责任。从审判实践审理委托作品侵害第三人著作权的案件来看，法院实行的是过错责任原则，审理法院以委托人、受托人未尽到合理的审查义务从而认定其有过错而判决委托人与受托人承担连带责任。对此，笔者认为，委托人的审查义务不是实质审查，而是形式审查。理由如下：
第一，在委托作品中，承揽人是在委托作品中使用他人作品的选择者和决策者，而且在侵权作品中使用他人作品的方式具有隐蔽性和复杂性，如在广告侵害他人著作权的案件中，侵权广告往往是将他人的作品当成广告的背景或配图使用，甚至广告使用的广告语都可能侵权。因此要求委托人承担实质审查的义务是不符合公平原则的。
第二，依据著作权法的规定，作品一经创作完成即自动产生权利，享有著作权的作品必须具备独创性和可复制性。而对著作权是否具有独创性一般人很难了解和确定，也就不能对该作品是否享有著作权做出判断，而委托人一般情况下并非该领域的专家，要求其对委托作品承担实质审查的义务是不现实的。
第三，既然当事人之间的合同是承揽合同，根据合同承揽人负有权利瑕疵担保义务，即承揽人应当保证第三人不会就该委托作品向委托人主张任何权利，因此委托人对委托作品只负有形式审查的义务符合诚实信用原则的要求。
因此，委托人在履行审查义务时，应对委托作品中使用的第三人的作品，要求承揽人提供著作权人的使用许可，如果承揽人承诺委托作品是其独立完成的，没有使用第三人的作品，则在接受委托作品之时，应要求承揽人出具说明。若委托人采取了上述措施，则应认定其履行了审查义务。
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委托作品侵权责任的承担
如上文所述，委托作品合同是承揽合同，根据英美侵权法的独立契约人责任理论，承揽人乃独立契约人，并非雇员，并不受定作人的指挥监督，因此承揽人在完成定作人委托的承揽工作过程中，造成第三人的损害时，原则上由承揽人承担民事责任，定作人不承担责任。但因定作人的过失，或因其承揽事项之性质有为定作人的义务履行或者加重承揽人的责任的，定作人亦应负替代责任。④根据这一理论，最高人民法院在关于人身损害赔偿若干问题的司法解释第十条中规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据此规定，对委托作品侵权责任的承担可作如下界定：
第一，由委托人承担损害赔偿责任。在委托人对定作、指示或者选任有过失，而受托人无过错时，由委托人承担损害赔偿责任。
第二，委托人和受托人承担连带责任。如果因委托人提供素材导致侵害他人的著作权，则属于委托人定作或指示过失，若受托人亦有故意或过失者，则系委托人和受托人共同侵权，应当依《民法通则》第一百三十条规定，承担连带赔偿责任。如受托人在完成委托作品的过程中使用他人作品，应当承担征得著作权人许可并依法支付报酬的义务。未履行该义务则构成侵权，如委托人未尽到审查义务，则与受托人构成共同侵权，应承担连带责任。
在委托人和受托人承担连带责任的情况下，双方承担责任份额的大小，应依各自的过错轻重和原因力大小确定之。因委托人的定作或指示过失而构成共同侵权的情况下，委托人应承担主要责任，受托人应承担次要责任。因受托人的行为而构成共同侵权之时，受托人应承担主要责任，委托人承担次要责任。
第三，受托人承担损害赔偿责任。如受托人在完成委托作品的过程中使用他人作品，应当承担征得著作权人许可并依法支付报酬的义务。未履行该义务则构成侵权，如委托人尽到审查义务，则由受托人承担全部赔偿责任。
第四，在委托人无过错的情况下，委托人不承担赔偿责任，但应承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。委托人经过审查尽到了合理注意义务，著作权人也提不出其他证据证明委托人应当知道委托作品涉及侵权的，这种情况应视为委托人无过错。在这种情况下，委托人不承担损害赔偿责任，但由于其使用的委托作品是侵权作品，因此其使用权或版权侵害了著作权人的在先权利，其权利的行使或取得丧失了合法依据，应当承担停止侵权的民事责任，同时其使用侵权作品所取得的利润也没有合法依据，应当承担返还其侵权所得利润的民事责任。但应注意的是对于委托人侵权所得利润的确定，应考虑到委托人利润的获得并非完全是因为使用侵权作品所获得，因此应由法官行使自由裁量权确定一个合理的数额。(作者单位：天津科技大学法政学院)
注释
① 王 迁：“论版权‘间接侵权’及其规则的法定化”，《法学》，2005年第12期。
② 刘家瑞：“论版权间接责任中的帮助侵权”，《知识产权》，2008年11月，第18卷第6期。
③ 刘华锋，肖婷：“外国著作权间接侵权制度评析及对我国的立法借鉴”，《产业与科技论坛》，2008年第7卷第4期。
④ 姬新江，王燕军：“论定作人的指示过失责任”，《当代法学》，2007年第21卷第l期。
