广东省广州市中级人民法院
（2006）穗中法民三终字第7号
上诉人（原审被告）：广州市贝维雅生物科技有限公司。住所地：广东省广州市环市东路488号603房。
法定代表人：田开祥，该公司总经理。
委托代理人：王巍，北京市恒达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市采丽源生物科技有限公司。住所地：广东省广州市海珠区桥西绿翠园江畔华庭A座18号1803室。
法定代表人：陈德元，该公司执行董事。
委托代理人：贺家忠，广东法丞律师事务所律师。
上诉人广州市贝维雅生物科技有限公司（以下简称贝维雅公司）因与被上诉人广州市采丽源生物科技有限公司（以下简称采丽源公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2006）越法民四知初字第8号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：采丽源公司是经营化妆品、护肤品等技术研究与开发技术成果转让的企业。为宣传及制作莹肌品牌的广告，采丽源公司聘请模持、委托广告制作商制作莹肌产品的宣传广告。
采丽源公司于2004年10月取得广告制作商制作的广告后，在《妇女生活》、《星河影视》等杂志上发布。2005年11月，采丽源公司与《漂亮女人》编辑部签订广告发布合同，约定：在2005年12月第6期至2006年3月第8期共6版，在封面IP彩、内彩 IP单共3期发布。发布价格共10500元。此后，《漂亮女人》编辑部在该刊物2005年12月刊杂志封面刊登采丽源公司莹肌产品的广告。[page]
采丽源公司主张权利的广告由四部分内容构成：法国名模MILA肖像占广告整个版面，在版面上方三分一处有文字：inje莹肌 漂亮的肌肤会说话 NICE SKIN WHISPERING……，在版面下方三分一处有文字：莹肌代言人法国名模：MILA（签名），在版面下方为采丽源公司的inje的产品以及产品的宣传、电话等。
贝维雅公司未经采丽源公司的许可，在《漂亮女人》2005年12月刊杂志内页刊登了与采丽源公司上述广告内容基本相同的广告，其中前三部分内容相同，第四部分内容即在版面下方约三分一处改为宣传贝维雅公司产品及优惠说明等。
原审法院根据贝维雅公司的申请，委托广州市出版物鉴定委员会对《妇女生活 现代家长》2005.3（总第316期），国内统一连续出版物号：CN41-1004/G是否合法出版物进行鉴定。该鉴定委员会于
原审法院认为：采丽源公司主张权利的广告是以肖像、文字、色彩等编排组合而构成具有独创性的智力创作成果，符合《著作权法》关于作品的规定。该作品是采丽源公司聘请模特并委托他人创作，根据《著作权法》第十七条规定，采丽源公司依《广告制作合同》约定享有该广告的著作权，应当受法律的保护。贝维雅公司抗辩称采丽源公司不拥有广告作品中的摄影作品、文字作品、整个广告的著作权的理据不足，不予采纳。
贝维雅公司在期刊发布的广告与采丽源公司主张权利的广告从肖像、文字、色彩等至排列均相同，且贝维雅公司不能举证证实其广告制作的肖像来源、独立创作的过程，故贝维雅公司抗辩其发布的广告作品是其自行设计完成的理由缺乏事实和法律依据，不予采信。贝维雅公司未经采丽源公司的许可或授权，复制、使用了采丽源公司主张权利的广告作品，侵犯了采丽源公司的著作权，应承担停止侵权，赔偿经济损失等相应的法律责任。
关于赔偿道歉问题。因贝维雅公司的行为仅构成对采丽源公司广告作品财产权利的侵害，采丽源公司并未提出贝维雅公司的侵权行为对采丽源公司人身权利造成损失的证据，且赔礼道歉的民事责任是适用于著作权身份权被侵犯的情形，故采丽源公司要求判令贝维雅公司在《羊城晚报》上公开赔礼道歉的请求，不予支持。
关于赔偿经济损失的数额问题。采丽源公司提出赔偿损失数额依据是其制作广告的费用及在《漂亮女人》杂志社刊登广告的费用、诉讼聘请律师的律师费，因采丽源公司制作广告是为了宣传、销售其产品，由广告产生的经济效益是无法计算的，即采丽源公司的实际损失难以确定，而贝维雅公司在其广告活动中使用采丽源公司的广告作品为自己产品作宣传，并非直接复制采丽源公司的广告作品销售牟利，贝维雅公司因侵权获得的经济效益也难以确定，故从采丽源公司制作广告的费用、广告发布费、律师费、广告产生的效益以及贝维雅公司侵权性质等方面考虑酌情确定赔偿数额。
综上所述，依据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（十一）项，第四十八条之规定，判决如下：一、被告广州市贝维雅生物科技有限公司于本判决发生法律效力之日起，立即停止使用原告主张权利的广告的侵权行为，销毁与上述广告有关而制作的光盘、广告宣传品。二、被告广州市贝维雅生物科技有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内，一次性向原告广州市采丽源生物科技有限公司赔偿经济损失人民币20000元。三、驳回原告广州市采丽源生物科技有限公司的其他请求。本案受理费1870元由原告广州市采丽源生物科技有限公司支付576元，被告广州市贝维雅生物科技有限公司支付1294元。
贝维雅公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人公司的整幅广告不是著作权法意义上作品。二、被上诉人不拥有其广告中摄影作品的著作权及“漂亮的肌肤会说话”文字的著作权，而上诉人的广告与被上诉人的广告的编排组合既不相同也不相似，不构成侵权。三、被上诉人在一审时还起诉了陕西漂亮女人文化传媒有限公司，随后又撤回了对该公司的起诉。该公司作为出版者应承担侵权赔偿责任，上诉人不应承担责任。请求二审法院：1、撤销原审判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求。
采丽源公司辩称，[Page]1、被上诉人对于本案所争议的广告享有著作权，该广告是被上诉人自己请的模特，然后再委托广告公司制作完成的一幅广告作品。该广告本身是由文字、图片所构成，从图片和文字分开看，被上诉人不但对“漂亮的肌肤会说话”的文字享有著作权，而且对摄影也拥有著作权，而且对文字及图片而组成的广告也享有著作权。按照我国著作权法及著作权实施条例相关规定，广告作品是一个可以复制的、具有独创性的智力成果，因为要制作一幅广告，对广告的色彩、布局及文字组成都是要通过智力劳动才能成为具有吸引力的作品，所以该广告是应得到保护的作品。该作品是我方委托制作的，并约定著作权属于被上诉人，被上诉人对该作品享有完全的著作权。2、上诉人擅自使用被上诉人的广告作品，依法应承担赔偿责任。按照著作权法规定“未经著作权人许可，擅自使用他人产品的，应承担赔偿责任”，上诉人与陕西漂亮女人文化传媒有限公司的行为属于共同侵权行为，因此上诉人承担赔偿责任是有法律及事实依据的。对于被上诉人放弃对陕西漂亮女人文化传媒有限公司的赔偿请求并不能否定上诉人的民事赔偿责任，这只是被上诉人选择由谁为赔偿主体的权利的行使。所以一审法院判决是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人在二审阶段未提供新的证据材料。
被上诉人采丽源公司在二审阶段向本院提供了一份王立泉出具的证明，其内容为“我为丹青坊视觉艺术设计工作室拍摄的莹肌化妆品的广告照片的著作权归丹青坊视觉艺术设计工作室”。
经质证，上诉人贝维雅公司认为，该份证据在一审时没有提交，且证词内容与王立泉在一审出庭作证时的陈述相互矛盾，而证人王立泉无法定理由未到庭作证，故不确认该份证据的真实性。
对于被上诉人采丽源公司在二审程序中提供的王立泉出具的证词，本院认为虽然该份证据是在一审判决之后形成的，但王立泉在一审时已经出庭作证，其主张完全可以在一审阶段充分提出，故该证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中二审新证据的范围，且证词内容与王立泉在一审出庭作证时的陈述相互矛盾，而证人王立泉无法定理由未到庭作证，故本院不予采纳。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。
另查明：
又查明：采丽源公司广告中模特肖像照片的摄影者王立泉在一审出庭作证时陈述其与广州市天河区员村丹青坊视觉艺术设计工作室的江建平口头商定了涉案照片的使用范围，该照片只能交给采丽源公司在广告、包装上使用。
本院认为：本案上诉审理争议的焦点是采丽源公司广告是否构成作品，采丽源公司是否享有该广告的著作权，贝维雅公司是否侵权及其责任承担问题。
第一、关于采丽源公司广告是否构成作品的问题。
著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。涉案广告由模特肖像照片、“漂亮的肌肤会说话”、采丽源公司产品宣传文字、色彩等内容按照特定的方式组合而成，为了使广告具有区别性、显著性的宣传效果设计者付出了智力性劳动使得涉案广告具有独创性，且该广告也能以某种有形形式复制，故本院认为，涉案广告符合著作权法关于作品的规定，应受法律保护。同时，涉案广告的独创性体现在各项内容的选择以及各项内容的编排组合方式上，又符合著作权法关于汇编作品的规定。故本院认为，涉案广告是汇编作品，贝维雅公司主张采丽源公司广告不是著作权法意义上作品的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。[page]
第二、关于采丽源公司是否享有涉案广告的著作权问题。
涉案广告由广州市天河区员村丹青坊视觉艺术设计工作室创作，采丽源公司根据其与广州市天河区员村丹青坊视觉艺术设计工作室签订的《广告制作合同》约定享有该广告的著作权。因此，在上诉人无其他证据的情况下，本院认定被上诉人采丽源公司是该广告的著作权人。
贝维雅公司上诉称采丽源公司不拥有广告中的模特肖像照片及“漂亮的肌肤会说话”文字的著作权，故采丽源公司不享有广告著作权。本院认为，涉案广告属于汇编作品，汇编作品是否受著作权法的保护，不在于汇编人对所汇集的材料和数据是否单独享有著作权，而在于汇编人对有关材料的选择、编排和排列是否具有独创性。本案中，虽然采丽源公司不享有广告中模特肖像照片的著作权，但有权将其作为汇编作品的部分内容而合法使用，“漂亮的肌肤会说话”是采丽源公司的广告词，也可以作为汇编作品的部分内容。采丽源公司广告在对包括模特肖像照片、“漂亮的肌肤会说话”在内的各项内容的选择以及各项内容的编排组合方式都体现了独创性，从而使得涉案广告整体作为一个汇编作品受到著作权法的保护。故本院对贝维雅公司的上诉请求不予支持。
第三、关于贝维雅公司是否侵权及其责任承担问题。
与采丽源公司主张权利的广告对比，贝维雅公司的广告除了宣传公司产品及优惠说明的部分文字内容不同外，其余均复制采丽源公司的广告。由于贝维雅公司不能证明其广告是其自行设计完成，故本院认定贝维雅公司侵犯了采丽源公司广告的著作权。贝维雅公司认为其广告没有侵权的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于采丽源公司撤回对陕西漂亮女人文化传媒有限公司的起诉问题。本院认为，陕西漂亮女人文化传媒有限公司主办的杂志《漂亮女人》上刊登了贝维雅公司的侵权广告，但陕西漂亮女人文化传媒有限公司并不是必须共同进行诉讼的当事人，故采丽源公司撤回对该公司的起诉仅单独向贝维雅公司主张赔偿的行为是采丽源公司自由行使其诉权的表现，并无不妥。原审法院判令贝维雅公司承担停止侵权，赔偿经济损失的法律责任，处理恰当，应予维持。
综上所述，上诉人的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实基本清楚，判决结果恰当，虽然适用法律部分不当，但不影响判决结果，本院予以维持。依据《中华人民共和国著作权法》第十四条、四十七条第（一）项、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1870元，由广州市贝维雅生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄雪梅
审 判 员 陈伟民
代理审判员 王 维
二ＯＯ七年三月二十二日
书 记 员 江闽松
