重 庆 市 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2007）渝高法民终字第9号
上诉人（原审被告）：高志清，男，1956年11月20日出生，汉族，青岛科大计算机学校教师，住该校教师宿舍。
被上诉人（原审原告）：李巍，男，1938年5月18日出生，汉族，四川美术学院教授，住重庆市九龙坡区桃花村22号2-2。
委托代理人：林荣华，男，1982年9月3日出生，汉族，重庆市版权保护中心干部，住重庆市九龙坡区陈家桥镇陈电路117号。
原审被告：中国水利水电出版社，住所地北京市三里河6号。
法定代表人：汤鑫华，该社社长。
委托代理人：李琳，北京市中创律师事务所律师。
上诉人高志清与被上诉人李巍、原审被告中国水利水电出版社侵犯著作权纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2006年10月26日作出（2006）渝一中民初字第356号民事判决书，上诉人高志清对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2007年2月28日公开开庭进行了审理。上诉人高志清、被上诉人李巍的委托代理人林荣华、蒋荣到庭参加了诉讼，原审被告中国水利水电出版社经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李巍诉称，其编著的《广告设计》由西南师范大学出版社出版发行，原告对该书享有著作权。原告发现由高志清主编，中国水利水电出版社出版的《photoshop现代广告设计创意与表现》、《photoshop6.0广告创意设计范例精粹》、《photoshop现代广告设计技能特训》、《photoshop广告设计零点飞跃》四本丛书大量抄袭原告《广告设计》一书的相关内容。被告中国水利水电出版社未尽合理审查义务，导致涉嫌侵权的图书出版发行。请求法院判决：1、被告立即停止侵权图书的出版发行，并在《中国新闻出版报》公开表示赔礼道歉；2、被告赔偿原告经济损失4万元；3、诉讼费由被告承担。
被告中国水利水电出版社辩称，其已尽到了合理审查义务，高志清属于合理引用原告作品。因此，二被告的行为不构成对原告著作权的侵犯。
被告高志清答辩称，原告编著的《广告设计》一书属于职务创作，李巍不是适格原告。原告编著的《广告设计》一书是教材，教材中讲述的知识属于公共知识、学科理论，被告引用该书内容的行为不构成对原告著作权的侵犯。原告要求被告赔偿经济损失4万元没有法律依据。
一审法院经审理查明：原告李巍系四川美术学院设计艺术系教授、中国广告协会学术委员会委员、中国企业联合会广告工作委员会专家。2000年10月，西南师范大学出版社出版发行了《广告设计》丛书，该书由原告李巍编著，字数230千字，定价58元。该书曾荣获第六届全国教育图书优秀教材图书奖。原告编著的《广告设计》一书共分九章，第一章：走向2l世纪的广告设计艺术；第二章：现代广告的概念与功能价值；第三章：现代广告设计的基本原则；第四章：现代广告设计的程序；第五章：广告设计的创意；第六章：广告文字设计；第七章：广告插图设计；第八章：广告设计的艺术表现；第九章：色彩计划与编排技巧。2002年1月，被告中国水利水电出版社出版了《photoshop6.0广告创意设计范例精粹》丛书，该书由被告高志清主编，科大工作室、徐燕、涂芳等编著，字数572千字，定价48元（含ICD），印数为5001-8000册。庭审中，原、被告确认该书第三章3.1广告设计的概念和功能一节与原告的《广告设计》一书第二章的相关文字相同，其相同字数约1060余字。该书第三章3.3广告设计的艺术表现一节与原告的《广告设计》一书第二章第四节、第八章第一节、第二节、第三节的相关文字相同，其相同字数约10680余字。2003年7月，被告中国水利水电出版社出版了《photoshop现代广告设计技能特训》丛书，该书由被告高志清主编，科大工作室编著，字数463千字，定价36元（含ICD），印数为8001-10000册。庭审中，原、被告确认该书第二章2.1广告设计基础知识一节与原告的《广告设计》一书第二章第一节的相关文字相同，其相同字数约220余字。该书第二章2.2广告设计的色彩一节与原告的《广告设计》一书第九章第一节的相关文字相同，其相同字数约180余字。该书第二章2.3广告设计原则一节与原告的《广告设计》一书第二章第四节的相关文字相同，其相同字数约920余字。该书第二章2.4广告设计创意一节与原告的《广告设计》一书第五章第一节、第三节、第四节的相关文字相同，其相同字数约720余字。2005年1月，被告中国水利水电出版社出版了《photoshop广告设计零点飞跃》丛书，该书由被告高志清主编，科大工作室、李军等编著，字数427千字，定价32元（含ICD），印数为0001-5000册。庭审中，原、被告确认该书第二章2.1广告设计简述一节与原告的《广告设计》一书第二章第一节的相关文字相 同，其相同字数约1700余字。该书第二章2.2广告功能简述一节与原告的《广告设计》一书第二章第二节的相关文字相同，其相同字数约1400余字。该书第二章2.3现代广告设计的基本原理一节与原告的《广告设计》一书第三章第一节、第二节、第三节的相关文字相同，其相同字数约1060余字。该书第二章2.4现代广告设计的色彩运用一节与原告的《广告设计》一书第九章第一节、第二节的相关文字相同，其相同字数约1320余字。该书第二章2.5现代广告设计的创作流程一节与原告的《广告设计》一书第四章第一节的相关文字相同，其相同字数约1500余字。2005年1月，被告中国水利水电出版社出版了《photoshop现代广告设计创意与表现》丛书，该书由被告高志清主编，科大工作室、涂芳、刘海芹等编著，字数367千字，定价30元（含ICD），印数为0001-5000册。庭审中，原、被告确认该书第一章1.1广告的概念与功能价值一节与原告的《广告设计》一书第二章第一节、第二节、第四节的相关文字相同，其相同字数约3040余字。该书第一章1.2广告设计的创意一节与原告的《广告设计》一书第五章第一节、第二节、第三节的相关文字相同，其相同字数约1026余字。该书第一章1.3广告设计的艺术表现一节与原告的《广告设计》一书第八章第一节、第二节、第三节的相关文字相同，其相同字数约4100余字。该书第一章1.4广告设计的程序一节与原告的《广告设计》一书第四章第一节、第三节、第四节的相关文字相同，其相同字数约3900余字。上述由被告中国水利水电出版社出版，被告高志清主编的四本丛书均系原告从重庆新华书店集团公司购买。 [page]
一审法院认为：我国著作权法第十一条规定，“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”原告李巍已经在《广告设计》一书上署名，因此，李巍应是该书的作者。二被告主张李巍编著的《广告设计》一书系职务作品，应当提供确凿的证据证明，二被告仅以《广告设计》一书中后记记载的内容来抗辩《广告设计》一书系职务作品还不具有足够的证明力，其抗辩理由不成立，不予支持。
经比对，被告高志清确认其主编的涉诉的四本丛书使用了原告《广告设计》一书的内容共计31426字。但高志清认为使用的内容属公共知识，且使用量小，应属合理使用，不构成对原告著作权的侵犯。我国著作权法第二十二条对著作权人行使著作权作了限制性规定，该条规定的权利限制指的是在一定情况下使用作品，可以不经著作权人同意，不向其支付报酬，即合理使用。根据该条规定，在下列情况下使用他人作品属于合理使用：一、为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；二、为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品……。被告高志清使用原告作品的目的并不是为了个人学习、研究或者欣赏，也不是为了介绍、评论某一作品或者说明某一问题使用原告作品，而是为了出版，故不符合合理使用的法定情形。关于公共知识及使用量的问题。一审法院认为，著作权纠纷案件有别于专利纠纷案件，著作权的取得是不需形式条件的，只需实质条件，即作品只要是著作权人独创完成的智力成果，而不是从他人已有作品中抄袭或剽窃来的，作品一经完成，无论其是否发表是否公开或使用，都受著作权法的保护。原告对《广告设计》一书享有著作权，其著作权受法律保护。根据著作权法的规定，将他人的作品作为自己的作品予以发表的行为构成著作权法意义上的剽窃。被告高志清在其主编的涉诉的四本丛书中使用原告《广告设计》一书的内容的行为未取得原告的许可，也未在其主编的丛书中注明相关内容作者的身份，经比对，被告使用原告《广告设计》一书的内容达31426字，且是用相同的表达形式表现的相同内容，其行为构成剽窃，侵犯了原告李巍享有的著作权，应当承担侵权责任。被告高志清辩称其使用行为属合理使用，不构成对原告著作权的侵犯的理由不成立，不予支持。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任……。出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。”作为高志清主编的涉诉的四本丛书的出版者，中国水利水电出版社在超过举证时限后才提供证据材料且遭致对方异议，故未采取有效方式提供有效证据证明其对高志清主编的涉诉的四本丛书的内容侵犯他人著作权已尽到了合理审查义务，其出版行为侵犯了原告李巍对《广告设计》一书享有著作权中的署名权、复制发行权及获得报酬权。被告中国水利水电出版社辩称，其已尽到了合理审查义务，其出版行为不构成对原告著作权的侵犯的理由不成立，不予支持。
二被告侵犯了原告的署名权等，署名权是对原告著作人身权的侵犯。原告要求被告赔礼道歉理由正当，予以支持。因为当事人的住所地跨省市，原告要求在全国性发行的《中国新闻出版报》上刊登赔礼道歉声明也具有合理性，故予以支持。
原告要求被告赔偿经济损失人民币4万元，其基于的主要理由：被告的侵权时间长，且有两本侵权丛书多次印刷。一审法院认为，原告未提供其损失4万元的证据，本案可按被告获利来确定赔偿金额。其计算公式为：被告获利=被告四本书的总价值（105万元）×被告抄袭原告丛书的内容占被告四本书的百分比（1.4%）=1.5万元。被告四本书的总价值=每一本书的单价×每一本书的发行册数。即：（32元×5000册）+（48元×8000册）+（36元×10000册）+（30元×5000册）=105万元。被告抄袭原告丛书的内容占被告四本丛书的百分比=被告抄袭原告丛书的总字数÷被告四本丛书的总字数。即：31426字÷（437000字+572000字+463000字+700000字）=1.4%。再结合本案原告的出书时间、被告的侵权情节、行为后果以及原告因维权而支出的合理费用等综合因素，最终确定由被告赔偿原告经济损失人民币25000元。
一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项、（五）项、（六）项，第四十七条第（一）项，第四十八条第二款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第一款、第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、被告高志清立即停止对原告李巍拥有的《广告设计》一书的侵权行为；二、被告中国水利水电出版社立即停止对被告高志清主编的《photoshop现代广告设计创意与表现》、《photoshop6.0广告创意设计范例精粹》、《photoshop现代广告设计技能特训》、《photoshop广告设计零点飞跃》四本丛书的再版和发行行为；三、被告高志清、被告中国水利水电出版社在本判决生效之日起十五日内，在《中国新闻出版报》上刊登向原告李巍赔礼道歉的声明，致歉内容须经法院审查；四、被告高志清、被告中国水利水电出版社赔偿原告李巍经济损失人民币25000元。本案案件受理费2610元，其他诉讼费预收1000元，实收1000元，共计3610元，由被告高志清、被告中国水利水电出版社承担。
上诉人高志清不服一审判决，向本院提起上诉称：1、李巍的《广告设计》一书本身就是侵权作品，不是著作权法保护的对象；2、《广告设计》一书是职务作品，李巍不是合法的起诉主体；3、《广告设计》一书的内容是公共知识，引用公共知识不构成侵权，高志清出版的书目也属公共知识，依据民法的对等原则，公共知识的创作者也可以无偿使用社会一切公开发布的资源，且李巍并没有不能被引用的声明，就应允许引用；4、李巍不是广告设计的原创者，编著的《广告设计》一书也不是原创，《广告设计》一书不在知识产权法的保护之列；5、原审机关在审判工作中极为草率，影响了审判结果的正确性；6、一审的赔偿数额计算方法有明显错误，判决结果缺乏法律依据；7、一审判令诉讼费由上诉人承担是错误的；8、一审判令在《中国新闻出版报》刊登赔礼道歉的声明显失公平。故请求：1、撤销一审判决；2、由市高院重新审理；3、一、二审诉讼费由李巍承担。 [page]
被上诉人李巍答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人高志清向本院提交了以下证据材料：
证据1、2是李巍编著的1996年版《广告设计》和2000年版的《广告设计》，拟证明书中引用了他人的图片，不应受保护；
证据3是李巍给中国水利水电出版社的信函，拟证明李巍明知侵权还知法犯法；
证据4是1996年版《广告设计》一书的后记，拟证明《广告设计》一书是职务作品；
证据5是李巍简介，拟证明李巍主要从事广告研究工作；
证据6是第一次收到的一审判决书，拟证明法院工作程序草率；
证据7、8、9、10是高志清与中国水利水电出版社签订的出版合同，拟证明获利是按照9%的版税计算的，并不是书的价值就是获利。
李巍认为上述证据不是新证据，对证据1-10的真实性没有异议，但证据1-5并不能证明《广告设计》一书是职务作品，且不能证明李巍不享有著作权；证据6与本案无关；证据7-10是内部合同，不具有关联性，对外不产生法律效力。
二审法院经审理查明：高志清与中国水利水电出版社签订的四份图书出版合同约定的稿酬支付方式及标准是版税，即图书定价×图书实际销售数×版税率，其中三份合同约定的版税率是9%，一份合同约定的版税率是8%。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为：
（一）关于对高志清提交的证据的认定
证据1、2是李巍在一审时已经提交的证据，不属于二审“新的证据”，而且证据1、2中的图片是否侵犯他人的著作权也与本案无关，因此对证据1、2不予采纳；证据3所涉及的侵权事实与本案的侵权事实不同，与本案没有关联性，因此对该证据不予采纳；证据4是李巍在一审时已经提交的证据，不属于二审“新的证据”，对该证据不予采纳；证据5中所列举的李巍的个人基本情况已为法院查明，对该证据予以采纳；证据6并不能证明一审法院审判程序违法，对该证据不予采纳；证据7、8、9、10都涉及获利的计算方法，虽然一审法院以证据8超过举证期限为由不予采纳，但由于这组证据是否采纳可能会直接影响赔偿数额的确定，因此，应将证据7-10作为二审“新的证据”。
（二）关于李巍是否对《广告设计》一书享有著作权
根据《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。由于《广告设计》一书上的署名为李巍，1996年版《广告设计》一书的后记最多只能证明李巍编著该书是按照单位安排完成的编写教材的任务，而不能证明该书主要是利用了单位的物质技术条件创作，并由单位承担责任，或者合同约定该书著作权由单位享有。因此，李巍是《广告设计》一书的作者，对该书享有著作权。
（三）关于高志清的行为是否构成合理使用
根据《中华人民共和国著作权法》第二十二条的规定，合理使用是指在一定情况下使用作品，可以不经著作权人同意，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人享有的其他权利；该条还列举了合理使用的具体情形：一是为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；二是为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品……。高志清使用李巍《广告设计》一书相关内容的目的不是为了个人学习、研究或者欣赏，也不是为了介绍、评论某一作品或者说明某一问题，而是为了出版自己的作品，况且高志清使用《广告设计》一书的相关内容时也没有征得李巍的同意，更没有指明所使用的内容引自《广告设计》一书以及该书的作者李巍的姓名。因此，高志清使用李巍作品内容的行为不属于著作权法规定的合理使用的情形。
（四）关于高志清的行为是否构成侵权
根据《中华人民共和国著作权法》第五条的规定，著作权法不适用于下列情形：一是法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；二是时事新闻；三是历法、通用数表、通用表格和公式。本案中，高志清使用了李巍《广告设计》一书中的部分内容，而高志清没有证据证明其使用的这部分内容当中有前述法律条文中所列举的不受著作权法保护的内容，故高志清在其主编的作品中使用了李巍作品的相关内容，侵犯了李巍的著作权，应当承担相应的侵权民事责任。
（五）关于赔礼道歉
由于高志清、中国水利水电出版社侵犯了李巍著作权当中的署名权等，而署名权属于著作人身权的范畴，因此，高志清、中国水利水电出版社侵犯李巍的署名权就是侵犯了李巍的著作人身权，应当承担赔礼道歉的民事责任。一审法院判决高志清、中国水利水电出版社在《中国新闻出版报》上刊登赔礼道歉声明是正确的。
（六）关于赔偿数额的确定
根据已查明的事实，高志清与中国水利水电出版社约定的稿酬支付方式及标准是版税，即图书定价×图书实际销售数×版税率。但是，该计算标准中的图书销售数额却没有相关证据证明，也就是说图书销售数额是不确定的，按照该计算标准无法计算出被告获利。因此，一审法院在李巍的损失无法计算的情况下，以高志清四本书的总价值，高志清抄袭李巍丛书的内容占高志清四本书的百分比，再结合李巍的出书时间、侵权情节、行为后果以及因维权而支出的合理费用等综合因素，最终确定由高志清、中国水利水电出版社赔偿李巍经济损失人民25000元是正确的。
综上，一审判决认定事实和适用法律正确，判决结果适当，审判程序合法，应当予以维持，上诉人高志清的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费2610元，由上诉人高志清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勤
审 判 员 周 敏
代理审判员 黑小兵
二○○七年三月二十六日
书 记 员 徐 静
