上 海 市 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2007）沪高民三(知)终字第56号
上诉人（原审被告，反诉原告)上海百事灵科技有限公司，住所地上海市合同纠纷》第六条、第六十条、第九十一条第(七)项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，判决：一、终止本诉原告(反诉被告)渣晟公司与本诉被告(反诉原告)百事灵公司于2005年11月15日签订的技术服务合同；二、反诉被告(本诉原告)渣晟公司在判决生效之日起十日内支付反诉原告(本诉被告)百事灵公司人民币5,000元；三、本诉原告(反诉被告)渣晟公司与反诉原告(本诉被告)百事灵公司的其他诉讼请求不予支持。如果反诉被告(本诉原告)渣晟公司未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费人民币1,0 00元、一审反诉案件受理费人民币1,393.64元以及专家咨询费人民币3,100元，共计人民币5,493.64元，由本诉原告(反诉被告)渣晟公司负担人民币2,746.82元，本诉被告(反诉原告)百事灵公司负担人民币2,746.82元。 [page]
判决后，本诉被告(反诉原告)百事灵公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原判第二项并改判被上诉人向上诉人支付合同款人民币22,000元，判令被上诉人支付合同滞纳金人民币12,951元，判令被上诉人承担本案全部诉讼费用及鉴定费用。其主要上诉理由为：一、原判忽略了被上诉人恶意违约的事实，被上诉人的真正目的是窃取上诉人的工作成果。二、原判认定“双方都没有充分证据证明对方违约”与事实不符。三、原判对系争软件的完成情况认定事实不清，上诉人的网站已经基本完成，并未违约，而被上诉人未付款。上诉人是在被上诉人恶意违约的前提下，才暂时搁置修正软件补丁工作的。四、原判适用法律错误，并未适用过错责任。五、被上诉人恶意违约，原判按照公平原则判令被上诉人给付上诉人人民币5,000元有失公平。
被上诉人渣晟公司答辩认为：一、由于上诉人迟延履行合同超过合理限期和限度，构成根本违约，被上诉人具有法定解除权，故诉请解除合同具有法律依据。二、上诉人认为被上诉人恶意违约，不能成立。三、专家鉴定认为软件基本功能具备，但又不能交付，自相矛盾。而证人与被上诉人有利害关系，其证词不足采信。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据材料。
经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院认为，本案系争合同虽名为技术服务合同，但其内容实为上诉人接受被上诉人的委托，就“钻石中国前台网站和后台管理系统”项目进行相关软件的开发并提供相应后续服务，故该合同实为计算机软件开发合同。原审法院确定的案由有误，应予纠正。
本案计算机软件开发合同系签约双方当事人的真实意思表示，合法有效，上诉人和被上诉人均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人未能证明其已经完成了合同约定的全部开发义务，而被上诉人也未能支付所有合同价款。鉴于双方均未能提供充分证据证明在双方实际延长了系争合同的履行期限后，对方存在违约行为导致合同无法履行，而系争合同也无实际履行的必要，故原审法院根据公平原则作出的解除系争合同、被上诉人支付上诉人相应合同款项的判决，具有事实和法律依据。
上诉人认为，原判忽略了被上诉人恶意违约的事实，被上诉人的真正目的是窃取上诉人的工作成果。本院认为，当事人对自己提出的主张，有义务提供相应的证据予以佐证。上诉人虽主张被上诉人恶意违约，但在本案一、二审中均未能提供充分的证据予以证明，故原判未认定被上诉人存在恶意违约的情节，并无不当。上诉人认为被上诉人恶意违约的上诉理由，本院不予支持。
上诉人认为，原判认定“双方都没有充分证据证明对方违约”与事实不符。本院认为，根据本案双方当事人的陈述、提供的证据以及专家的意见，可以认定上诉人已经完成了第二期的开发工作，而被上诉人也支付了大部分的第二期合同价款，而2006年3月之前双方也还在履行合同。但上诉人未能举证证明，此后由于被上诉人的违约行为造成其无法进一步完成开发工作。至于被上诉人是否迟延交付服务器导致上诉人未能履行开发义务的问题，本院认为，即便如上诉人主张被上诉人系于2006年12月29日才将服务器交付上诉人，而上诉人直至2007年3月亦未能交付系争软件。在本案双方以实际行为延长合同履行期限的情况下，上诉人未能举证证明由于被上诉人的违约行为导致其未能在此后的合理期限内完成开发及交付义务，因此，即使被上诉人迟延交付服务器，上诉人该抗辩理由亦无法成为其未能履约的合法理由。对于上诉人提供的证人证言，鉴于该证人与被上诉人之间存在其他纠纷，故作为利害关系人，其证言不能单独作为认定案件事实的证据。而被上诉人对于2006年3月之后双方履约的情况，仅提供了双方手机短信记录作为证据。本院认为，上述手机短信记录未经公证，且仅凭该短信记录内容无法证明上诉人存在违反本案系争合同约定义务之情节，故被上诉人亦未能提供证据证明上诉人存在违约行为造成系争合同无法履行。综上，原判认定双方当事人均未能提供证据证明对方存在违约情节，并无不当。上诉人认为原判认定“双方都没有充分证据证明对方违约”与事实不符的上诉理由，本院不予支持。
上诉人认为，原判对系争软件的完成情况认定事实不清，上诉人的网站已经基本完成，并未违约，而被上诉人未付款。上诉人是在被上诉人恶意违约的前提下，才暂时搁置修正软件补丁工作的。本院认为，根据本案的专家意见，系争软件的基本功能虽已具备，但并非一个完整软件，不能成为产品交付；同时，上诉人也认可其并未完成相关软件补丁的工作，因此，原判认定上诉人未能全部履行合同约定的软件开发义务，并无不妥。上诉人认为原判对系争软件的完成情况认定事实不清的上诉理由，本院不予支持。
上诉人认为，原判适用法律错误，并未适用过错责任。本院认为，鉴于双方当事人均未能举证证明对方存在过错导致合同无法履行，而被上诉人已表示系争软件已另行开发完成，故继续履行合同已无实际必要，基于公平合理的民法原则，原判判令解除系争合同，并根据双方履约情况判令被上诉人支付上诉人相应合同价款，具有事实和法律依据。上诉人认为原判适用过错责任错误的上诉理由，本院不予支持。
上诉人认为，被上诉人恶意违约，原判按照公平原则判令被上诉人给付上诉人人民币5,000元有失公平。本院认为，鉴于上诉人未能提供证据证明被上诉人存在恶意违约的行为，而上诉人又未能完成第三期开发义务，故根据其履约的具体情况，原判判令被上诉人向上诉人支付人民币5，000元的价款，以弥补上诉人为履行系争技术合同而付出的劳动和经济支出，并无不当。上诉人认为原判判令被上诉人给付人民币5,000元有失公平的上诉理由，本院不予支持。
综上，上诉人百事灵公司的上诉请求及理由无事实及法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币664.78元，由上诉人上海百事灵科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓都
审 判 员 于金龙
代理审判员 王 静
二○○七年六月十八日
书 记 员 周洁筠
