摘要：利用比较的分析方法和历史的眼光，对计算机软件著作权保护和盗版问题作了一些探讨。通过对盗版的分析，指出应该充分兼顾到著作权人、软件企业、大众用户的利益。反对对软件著作权的“超世界水平”保护，把软件侵权的最终界限延伸到所有最终用户。呼吁我国计算机著作权保护应该立足于本国实际，最大限度保护我国软件企业利益和社会大众利益。
关键词：著作权 盗版 软件保护 最终用户 侵权
盗版也叫“海盗版”，原非法律术语，没有严格法律定义，笼统的使用盗版一词容易引起误解，“未经授权”并不等于“盗版”，最明显的如法律规定合理使用的情况，虽然“未经授权”，但是即不非法，也不侵权。在这一点上，1995年国家版权局通知题目中使用“不得使用非法复制的计算机软件”，到了正文中提法则为 “不得使用未经授权的计算机软件”，实际上将两者划上了等号，也误导了一些人的理解。在国外，也存在着类似一不甚严格的说法，如 “unauthorized copying of software is illegal”①，“盗版”应该主指以赢利为目的，非法侵犯著作权人版权的行为或现象（并且往往是大批量的侵犯著作权）。从整个著作权保护视野看，盗版对象包括软件（操作软件、中间件、应用软件）、教科书和学习资料、地图、光盘以及电子图书②等等。本文主要探讨计算机软件著作权保护和盗版问题，数字技术引发了更多盗版问题。
随着知识经济的到来，中国加入WTO，知识产权的保护，特别是计算机软件的著作权保护问题成了人们关注的话题。 2002年1月1日新版软件保护条例发布又引起新一轮论战和相关司法解释的出台。那么是不是对盗版的打击力度越大越好，知识产权保护水平是不是越高越好呢？本文将从几个方面进行分析。
一 从利益角度分析：
一个专业盗版者认为，盗版是指内容与正版相同，价格却惊人的低于正版的软件。正版软件价格是盗版软件的4到20倍，甚至更高。盗版软件从价格上迎合了广大用户的需要。需要问题实质上就是利益问题，使用盗版也是受利益的驱使。假设盗版价格不变，正版价格越高即正版软件和盗版软件的价格差越大，正版占有率就越低也即盗版越猖獗。正版软件价格的高昂从另一个角度而言将会导致垄断的形成。高价的正版软件又超出社会大众的承受能力，这也是一种社会不公，损害了其的利益。
反对盗版的最大呼声来自产业界，最大的理由也是利益。盗版有损于产业界利益尤其是我国民族产业利益，这是不容否定的。2000年9月，在对国内20家企业进行实地调研后，一篇《中国软件产业社会环境调研报告》得出结论，中国软件产业最大障碍是盗版。在打击盗版喊了20年之后，盗版依旧是中国软件业头痛的主要原因。目前中国已经拥有软件企业5000多家， 2000年软件销售总额约200亿元，仅为国际市场的1%,而具有同样发展中国家背景的并且与中国同时起步的印度软件产业日前已经成为国际软件市场一个巨无霸。中国的盗版俨然已经形成一个规模，据统计，目前国产软件平均正版率不到5%。应该同意，目前国际上软件公司主要收益都是来自国外市场，国内盗版只能伤及皮毛，真正遭受打击的是民族软件。
法律制度不可能偏激，法律和利益相关联，法律制度必须考虑利益的平衡问题。版权人的利益、使用者的利益、产业的利益都要考虑。法律赋予著作权人和软件产业根据著作权享有的利益，但这种利益难道一定要靠高价来维持吗？这值得思考。知识知识产权保护的是智力成果，其目的是通过保护权利人的利益，来激发人们进行发明创造、创作的积极性，终极目的是要促进和保障科技进步和社会经济文化发展。知识产权的这个特点，决定了它有自身的规律，它是一把双刃剑，既要保护权利人的独占权以实现个人利益，又要有利于知识的传播和应用以实现社会利益。所以，反盗版和适当控制正版软件价格一样重要，使用者的利益和软件企业的利益都与之相关。“反盗版”同时，我们有必要对软件高价进行反思。
二、从我国计算机软件保护立法分析
1我国软件保护立法历程：
1989 年知产权谈判中国方面承诺在《著作权法》制定中明确规定计算机软件是保护客体，在1990年《著作权法》颁布时这一承诺得到实现。并于1991年6月4日发布并于同年10月1日实施《计算机软件保护条例》。应该说《计算机软件保护条例》的颁布是中国在计算机软件保护方面迈出了关键性的一步，但仍然有部分条款导致美国人的不满。这种不满情绪反映在了1991年开始的中美知识产权谈判中，中国方面满足了美国的要求。1992年9月25日国务院发布《实施国际著作权条约的规定》中规定“外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续，保护期自该程序首次发布之年年底起50年”。这一规定满足了美国方面要求，同时也导致了所谓的计算机软件保护“超国民待遇”。
在1994年开始的新一轮中美知识产权淡判中，作为双方换函以及附件即由中国国务院知识产权办公室制定的《有效保护及实施知识产权的行动计划》构成了中美两国政府的谅解，其中的规定如“任何使用计算机软件的公共、私人、非营利机构应提供充足的资源购买合法的软件”等都直接针对盗版行为。
1996年中美之间又进行了新一轮的知识产权谈判，结果是中国外经贸部部长致美国贸易代表信函以及有关实施1995年《有效保护及实施知识产权的行动计划》的两份说叫明书。其中提到国家版权局1995年8月23日《关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》，这一通知在1999年2月24日由国务院办公厅转发给各级政府机构并要求认真执行。
20世纪90年代的中国软件著作权保护立法进程基本上是向国外学习、摸索、引进同时又不断受到外来压力的过程。
1999年由微软诉亚都引发的关于软件最终用户问题的论战，2002年新版软件保护条例发布引起的一轮论战和相关司法解释的出台。国内各界开始从本质上深入认识知识产权，开始注重以维护本国利益和寻求权利人利益与公众利益的平衡作为建构知识产权法律制度的出发点。
2计算机软件保护的现状水平
对计算机软件的保护有三个台阶③：法律保护水平的“第一台阶”是并不将软件侵权的最终界限延伸到任何最终用户。将软件侵权的最终界限延伸到部分最终用户，这是“第二台阶”。如区分是营利性使用还是非营利性使用，是商业目的使用还是非商业目的使用，等等“第三台阶”是将软件侵权的最终界限延伸到所有最终用户，即不论单位、家庭还是个人，不问其使用目的如何，只要使用未经授权软件就构成侵权。这里的最终用户就是指不以软件产品为母本进行翻录、翻刻和复制发行的使用者。
我们保护根据著作权法原理，著作权本来并不延伸到最终用户对侵权作品的使用，即所有作品的最终用户使用侵权作品本来都不构成侵权。例如购买了盗版小说去阅读，小说作者没有权利去追究购买盗版小说阅读者的责任。所以，最终用户使用未经授权软件本来也不构成侵权。但在新《软件条例》中，删去了，原《软件条例》第二十二条规定的“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬”。缩小了软件合理使用的范围。同时将旧条例中“合法持有软件复制品的单位、公民”修改成“软件的合法复制品所有人，缩小了拥有权利的最终用户的范围。新软件条例第30条还规定侵权件复制品持有人(无论是善意还是恶意),非存在免则事由,都应承担侵权责任，将计算机保护的水平提升到了一个很高的台阶。
有人将新颁《计算机软件保护条例》解释为中国实行“第三台阶”即 “超世界水平的保护”，将软件侵权责任及于所有最终用户，显然是很高水平的法律保护，即便是发达国家也非全采此法。在我国目前的发展水平条件下，匆忙将其运用于司法实践，其双刃剑中不利的一面必定会显露无遗，从而有悖于提高知识产权保护的初衷。
三、计算机软件保护要坚决反对“超世界水平”
1、 TRIPs协议和WCT是中国必须遵守或未来可能接受的“国际标准”。TRIPS协议和WCT是将软件侵权的最终界限不延伸到最终用户。TRIPS协议本身已经生效，中国已经加入世贸组织，当然必须遵守此“国际标准”。WCT准或加入以后才开始生效，至今为止，只有几个国家批准了WCT。各国的批准或加入 WCT后才在未来可能成为“国际标准”，但目前还不是。WCT本身只有在30个国家批须经过自己的立法程序才有效。当我国立法程序通过，且当它本身已生效，对中国就有约束力。
2、比较国外的立法 A作为知识产权水平最高的美国，一向以知识产权文明的播火者居，然而在对外国人作品的版权保护问题上，美国采取了完全不同的态度。美国是在联邦版权法颁布 100多年后，才宣布在有限的条件下对四个国家的外国作品予以版权保护。《伯尔尼公约》自1887年就已开始生效，但直到102年后的1989年，美国才加入此条约。而美国一旦在传播领域拥有优势后，有反过来竭力推行保护版权的制度以保护其利益。④B目前日本的软件保护水平在“第二台阶”，将软件侵权的界限延伸到部分最终用户（单位明知是侵权软件，而在业务上将其用于计算机内，视为侵权）。日本的经济实力比中国强的多，尚在“第二台阶”，那么有些人认为中国软件水平以定位在“第三台阶”，是不符合中国实际和国情的。
3、联合国《人类发展报告》指出：知识产权保护措施若是过度严厉，反而限制了软件业的竞争甚至创新活动。实际上，目前有关知识产权保护强化的新规定，已经导致贫弱国家无法享用到新科技的好处，进一步扩大了全球贫富国家之间的发展差距。
4 超世界水平保护是为了促进中国软件产业的发展吗？少数国际软件企业们都说超水平保护是为了中国软件产业的发展（其实根本上只是为了谋取自己的利益而已此），那么，事实情况究竟如何，我们就得回到软件业的事实本身！大家都知道软件业三分天下：1、软件专业服务（埃森哲、IBM、普华永道等）；2、企业软件解决方案（Oracle、SAP、CA等）和大众市场软件产品（PC软件，微软、Adobe等）。前两块根本没有所谓的“盗版”问题。而只有占到整个软件业不到1/3 的PC软件才有盗版问题。那么我们再深入分析。根据美国《Softletter》2001年统计，全球PC软件前100家公司收入总和为318亿美元，其中微软占69％（218亿美元），第二位的Adobe占3％多。其他98家总和只占不到28％。在国内67%的软件收入份额被国外厂商所占据。PC软件国外厂商处于绝对的垄断地位！也就是说，产业中真正涉及到盗版问题的市场仅仅占中国软件产业的不到10％。盗版问题根本不是整个软件业的大问题。把一个 10%的问题上升到整个软件业无疑是一种谎言。说保护推动软件产业更是一种产业的无知。想一想，软件业中主要的创新（字处理软件、电子表格、电子邮件、 WWW）有多少是靠知识产权保护出来的？而说超水平保护是为了促进中国软件业，更是一种误导。随着软件业越来越向服务转化，PC软件的主流已经是共享软件和自由软件的模式。因此，随着网络的发展，用不了多久，软件就再也不会有盗版问题了。其实，微软比谁都明白，它的NET计划完成后，就不会有什么盗版问题。现在高举大旗，不过是为了更大地谋取现实利益。更何况，软件知识产权保护决不是简单的产业问题，而是关系到社会整体和国家利益的大问题。超水平保护其实真正受益的主要是市场的少数垄断利益集团，而损害的是整个IT业和我们的消费者！
5 超世界水平保护有利于国家创新和发展吗？⑤知识产权保护水平越高，就越有利于发达国家，而不利于发展中国家。当今国际知识产权保护法律体系从某种程度上说是发达国家意志的体现，它对于包括我国在内的广大发展中国家当然有积极的一面，但消极影响亦不可低估。因为发达国家拥有大部分知识产权，发展中国家的自主知识产权相对还很落后，过高的保护水平，对我们来说，意味着需要支付更多的外汇，更大的经济发展成本，对普通消费者来说，则是更重的经济生活负担。所以，发展中国家往往宁愿采用一种弱保护政策，以尽快推进技术进步及减少对外依赖。恰恰是这个常识，却在当前轰轰烈烈的知识产权保护浪潮中几被遗忘。中国是一个发展中国家！我们的知识产权应该从这个基本定位出发，以国家利益为出发点，主张合理保护知识产权，而盲目赶超少数发达国家保护水平，自然不利于我们的发展，自然有损我们国家的利益。
四、最终司法解释出台
中国领导人提出了“尊重并合理保护知识产权”的重要论断；并在知识产权保护方面大力倡导两个“有利于”原则：“应根据新的形势，对知识产权保护等方面的国际规则作出适当的调整。在切实保护知识产权的同时，按照市场规律，使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式，有利于科技知识的扩散和传播，有利于各国共享科技进步带来的利益。
中国作为发展中国家本来应当定位在 “第一台阶”，但考虑到我国扶持发展软件产业的需要和软件的特殊性，考虑到一些发达国家和地区的相关立法现状，我国可以定位在“第二台阶”。最终，最高人民法院于2002年10月出台了《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。其中第二十一条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。” 从该条款看，只有“商业使用”的最终用户才承担民事责任。这意味着，在司法实践中，我国的软件保护水平已经从“第三台阶”拉回到“第二台阶”。这是顺应民意符合国情遵循法理的一项重要规定。至此，我国软件著作权保护的相关规定总体而言趋于合理。
全球化进程谁也回避不了，知识产权的国际保护同样不可避免，我们既要主动参与、遵守国际游戏规则，立足国情，适时加大知识产权保护力度，同时又要认真分析知识产权保护的实质，正视人们希望有机会用得起人类先进科技成果的现实，在与国际接轨时，尽量利用机制，扬长避短，为我国争得最大的发展空间，实现我国经济利益的最大化。
中国软件业的发展不是靠空喊反对盗版就能促进的。摒弃对现行法规的“超世界水平”解释，立足国情，从人民利益出发，尽快制定反垄断和保护消费者隐私保护等方面的立法，进一步完善消费者权益等方面法律，反对不正当竞争行为和牟取暴力的行为；大力扶植民族软件业，，敦促国内软件业进一步改进和完善软件业的盈利和服务模式，形成一支健康的民族产业力量。
