编者按：目前，《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》正在面向社会公开征求意见。行为保全通常被称为诉前禁令，在知识产权纠纷中运用行为保全，可及时制止被申请人即将发生或持续性的侵权行为，防止损失即将发生或进一步扩大。在司法实践中，涉及著作权的行为保全案不断出现，引起业界关注。
背景资料
目前，法院审理涉及著作权的知识产权行为保全案件已不罕见，较为典型的案例有钱钟书书信及书稿诉前禁令案和腾讯诉网易云音乐平台案等。
钱钟书书信及书稿诉前禁令案。钱钟书夫妇及女儿钱瑗与时任《广角镜》月刊总编辑的李国强的私人书信手稿本，应由收信人李国强收存，而中贸圣佳国际拍卖有限公司(下称中贸圣佳)却于2013年5月公告表示，计划公开拍卖这些私人书信和手稿等。杨绛先生通过多种渠道表示不同意公开发表其享有著作权的私人书信手稿，在制止无效的情况，向法院提出了诉前责令停止侵犯著作权行为的申请。法院认为，任何人，包括收信人及其他合法取得书信手稿的人在对书信手稿进行处分时，均不得侵害著作权人的合法权益。中贸圣佳在权利人明确表示不同意公开书信手稿的情况下，即将实施公开预展、公开拍卖的行为构成对著作权人发表权的侵犯。因此，法院责令被申请人中贸圣佳在拍卖、预展及宣传等活动中不得以公开发表、展览、复制、发行、信息网络传播等方式实施侵害著作权行为。
腾讯诉网易云音乐平台侵权案。2014年10月，腾讯发现网易云音乐平台上，未经许可向公众传播腾讯享有版权的623首网络音乐，且进行网络分销。腾讯随即向武汉中院申请诉前禁止令，要求相关方停止使用这些网络音乐。在腾讯缴纳300万元担保金的基础上，法院向网易发出禁播令，要求网易云音乐平台运营方认真核查禁令所列623首网络音乐作品，并区分服务器上传、作品链接等不同情形，对涉案作品进行删除、断链、屏蔽。据悉，这是国内互联网领域涉及著作权的首个行为保全案例。
为规范审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件，最高人民法院不久前公布了《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》，并面向社会公开征求意见。
征求意见稿规定，知识产权与竞争纠纷的当事人在判决或者仲裁裁决生效前，可以向人民法院申请采取行为保全措施，即责令被申请人作出一定行为或者禁止被申请人作出一定行为。征求意见稿同时对审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件的申请书及载明事项、审查程序、拒不履行保全裁定的处理等进行了详细规定。
笔者认为，鉴于行为保全制度刚刚在新民事诉讼法中得以确立，征求意见稿具有规范探索价值，具有重要的制度创新意义。如果能确立其标杆地位，无疑将为知识产权和竞争法律领域提供新的纠纷化解机制。
行为保全的发展历程
所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为了避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院有权根据他们的申请对相关当事人的行为采取必要的临时性保全措施。
行为保全早在罗马法时期就已出现制度萌芽，该制度历经教会法、欧洲王室法的发展变迁，在英美法系形成以中间令状为代表的行为保全制度。而在大陆法系，则主要以假处分为典型形态。
在古罗马时代，古罗马的执政官在受害人的请求下，发布禁止从事某项行为的命令，而这样的命令基于一种假定，执政官并不根据令状进行裁判，而是根据认定的事实直接使当事人执行命令，该制度经过长期变迁成为今下的行为保全制度。
就英美法系而言，在英国，对行为的保全方式体现为中间禁令。美国则表现为临时禁令和预备性禁令，即在庭审前，法院作出的旨在保护原告在诉讼进行期间，免受不可挽回的伤害的命令，可以命令被告遵守一定行为标准、不为某些行为或为某些行为。
大陆法系国家的行为保全体现在假处分、假扣押、假执行等措施中。如德国民事诉讼法规定，因避免重大损害或防止急迫的强暴行为，或因其他原因，对于有争执的法律关系，特别是继续性的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。假处分的具体内容由本案法院自由裁量，它包括但不限于命令对方当事人为一定行为或禁止对方当事人为一定行为，并且原则上不因对方当事人的反担保而撤销。在紧迫的情形下，可以不经言辞辩论作出裁决。
我国现行民事诉讼法规定的行为保全综合了两大法系特点，不仅适用于诉前、诉中，甚至可以适用于诉后执行阶段，也包含积极的行为保全和消极的行为保全两个方面。
征求意见稿的重要意义
我国行为保全最早出现于2000年7月1日实施的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》，该法确立了海事强制令制度。虽然海事强制令制度尚未命名为行为保全，但该制度属于以行为为保全对象的独立保全制度形式，在我国法律中尚属首次，因此被誉为开行为保全之先河。
2001年，我国加入世贸后，为满足《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS 协议)有关知识产权的规定要求，我国先后修订了专利法、商标法、著作权法以及最高人民法院关于专利权和商标权的两个司法解释，都实际上规定了权利人或利害关系人在起诉前向法院申请采取行为保全的救济措施。
事实上，征求意见稿就是在新民事诉讼法出台的大背景下，统合上述有关专利和商标权的司法解释，结合三大知识产权法的规定，并在此基础上加入了反垄断和反不正当竞争法的内容。因此，这个司法解释并非针对整个行为保全制度展开的，而仅仅是针对已经具有一定司法经验的知识产权领域进行，同时将司法解释扩展至竞争法领域。
无疑，这些做法是开创性的，将为未来其他民事领域行为保全制度的司法实践，奠定重要基础。比如说，统合多个司法解释本身具有规范价值，促进了法律适用上的统一，同时将行为保全的适用领域从知识产权扩展至竞争法领域，并在具体的申请主体范围上进行了适度的扩大，删除了常见的法院依职权申请、对保全必要性考虑的因素进行细化、对难以弥补损害通过正面和反面进行了列举等方面，都有或多或少的突破。
完善制度的三点建议
不过，与财产保全、证据保全等其他保全制度不同，我国行为保全制度在我国民事诉讼法中较晚确立，目前还处于草创时期，公众了解极少，连法律界也不甚熟悉。从现有著作权相关行为保全案例来看，无论制度设计，还是司法实务还有很多的完善空间。
其一，缩短审查时限，加快行为保全执行流程。关于审查时限，我国民事诉讼法规定，人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。这条规定与我国著作权法、商标法、专利法有关行为保全审查时效的规定一致，也与行为保全具有紧急性的特征相吻合。但在司法实践中，由于种种原因，我国法院在有关保全上长期存在效率不高的问题，48小时内作出裁定具有一定的困难。实务中常常会出现法院拒绝接受申请人申请的情况，直到法院对该申请的意见明确后，才接受相关申请，从而满足48小时裁定的要求。结果是，法院遵守了有关48小时出裁定的法律规定，但对于紧急情况的处理，由于明确申请意见和重新接受申请都需要时间，在实际操作层面，对于这种情况，要在48小时之内做出裁定还有困难。
更为严重的是，就算法院作出了相关保全裁定，但由于保全裁定的作出部门和实际执行裁定的部门是不同的部门，从裁定作出到执行完毕，还需要一段时间。但对于裁定如何执行的问题，征求意见稿也未能明确。如果想要实现保全裁定和保全执行之间的无缝链接，需要在法院内部重新构建审查保全申请的组织和保全执行的组织，明确其分工和相应的期限，以避免行为保全裁定成为一纸空文。
但对于审查时限问题，征求意见稿没有作出有效回应，只在征求意见稿第四条提出了两个方案。一个方案是模糊对待：“人民法院接受行为保全申请后，应当及时进行审查。”另一方案是变相延迟裁定：“人民法院接受行为保全申请后，对于非紧急情况的，应当在接受申请后30日内作出裁定。”所谓“及时审查” 具有太大伸缩空间，而所谓“非紧急情况”的说法，几乎与行为保全的制度目的相悖。
其二，细化保证金标准，平衡相关方利益。与财产保全相类似，行为保全也需要缴纳一定的担保金额。就财产保全而言，担保金额可依照保全财产的价值加以确定。但行为保全的对象是行为，如何确定行为保全的保证金，无疑是一个难题。征求意见稿中并没有提出有价值的确定标准，也没有明确相关确认的程序安排，仅在第九条提出，人民法院应当根据申请人、被申请人的主张和必要证据确定合理的担保金额，以能够弥补被申请人因申请保全错误而遭受的损失为限，但申请人无法预见的损失除外。
其三，确立行为保全的事后救济制度。出于利益平衡考虑，保全制度必须留下必要的救济制度。可以说，保证金就是利益平衡的举措之一。除了保证金之外，为避免行为保全给当事人造成的损失难以弥补，应设置完善的救济制度：第一，明确规定行为保全的异议程序，要求法院在作出裁定前必须组织双方当事人共同参加，初步听取他们的简单口头辩论。第二，建立行为保全裁定上诉制度。申请人或被申请人对裁定不服的，可申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。第三，赋予被申请人行为保全错误赔偿请求权。对保全裁定的错误既有可能是错误采取了保全措施导致被申请人损失，也可能是应当采取保全措施而未采取、不应解除保全措施而违法解除、行为保全的手段和范围错误等导致申请人的损失。对于前者，可以通过保证金来加以赔偿，而对于后者，除侵害人应当赔偿之外，是否还应该考虑进行国家赔偿，这些问题都值得考虑。
最后，将行为保全制度与财产保全制度并列于民事保全制度中，这有利于我国民事保全制度的发展，有助于弥补我国民事保全制度中的不足之处。由于行为保全制度在我国民事诉讼中确立的时间较短，为逐步在民事诉讼各个领域全面实行行为保全制度，有必要在实践经验丰富的知识产权领域积累和创新规范，确立行为保全制度的新标杆。(知识产权报 作者 吴飞)
