?在涉及出版物的著作权侵权案件中，为应对指控，出版者往往通过出具自己已进行必要的检索或已要求投稿人作出书面版权保证等证据，竭力证明自己已尽到审查义务。有出版者发出了“我们的审查义务到哪是个头”的感叹。出版者审查义务的界限到底在哪儿？业界有人认为，现行立法以及司法实践中采取的是以侵权后果的实际发生来反推出版者存在过错的方式，这种“客观归责”的方式对于出版者过于苛刻。相关的建议是，应根据作品的不同类型，并结合相关因素来考察出版者是否已尽审查义务。
??在涉及出版物的著作权侵权案件中，原告多以出版社或报社等出版者未尽审查义务为由，主张出版者和抄袭侵权者承担连带赔偿责任；或者考虑到赔偿能力和执行便利的目的，只单独起诉出版者而豁免对抄袭者责任的追究。从近年来司法实践的情况看，无论出版者作何辩解，只要法院认定抄袭侵权成立，则出版者基本难逃赔偿损失、公开致歉等法律责任。为此，有出版者发出了“我们的审查义务到哪是个头”的感叹（文见中国知识产权报2004年12月28日《报社审查义务到哪是个头》）。
??那么，出版者审查义务的界限到底在哪儿？这需要我们首先审视一下现行法律的规定。
??我国著作权法第五十二条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”本条根据复制品的类型和使用方式的不同可以分解为两种情况：（1）复制品的出版者、制作者，在不能证明自己有“合法授权”的情况下，承担法律责任。（2）复制品的发行者或者出租者（只限电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品三种复制品的出租），在自己不能证明复制品有“合法来源”的情况下，承担法律责任。出版是复制和发行行为的统一，但有时，这两种行为也可以分开，即复制者为一人，而发行者为另一人。立法者对以上两种情况的举证责任使用了不同的术语，其用意大概可以理解为：在涉嫌侵权的情况下，前者是直接复制，是原始侵权，所以复制者要提供直接的来自权利人的合法授权的证据；而后者是对他人已经复制的作品的发行或出租，是间接侵权，所以，只能要求其提供复制品的合法来源。
??但是，著作权法第五十二条的规定却并不仅仅是区别了原始侵权和间接侵权。如果我们仔细分析上述两种情况，会发现其中有一些微妙的差别。“合法来源”，就是进货渠道的合法。在有“合法来源”的情况下，其背后又有两种可能性：复制品是合法的或者是非法的。法律要求经营者提供其进货来源合法的证据，其目的不在证明进货来源本身，实际是考察其对非法复制品是否有意识，是否明知或应知，即是否有过错。对复制品的发行者或出租者来说，其力所能及的，是在进货时对复制品的合法性尽到足够的注意义务，这样，即使后来证明其所经营的复制品为侵权产品，也无需承担相应的法律责任。这是很明显的过错责任，而且，由于举证责任在被控侵权一方，这又是一种过错推定的责任方式。但是，对出版者来说，事情就没有这么简单了。从条文的表面上看，也是要求出版者自己证明“合法授权”，似乎也是过错推定。但什么是“合法授权”呢？就是权利人的授权。“合法授权”的背后不像“合法来源”那样有两种可能性，法律要求出版者证明的就是是否有合法授权本身。在作者侵权的情况下，作者给出版者的授权就不可能被理解成合法的授权。随之而来的结论必然是：只要作者侵权，那么出版作品的出版者也必定侵权。这已经不是什么过错责任了，而是地道的无过错责任。因为，出版者是否有合法授权，实质是一个事实问题或行为问题，而不是一个主观心理问题，这与过错的“主观”本质是背道而驰的。在出版者出版侵权作品的案件中，出版者是否有过错，就是是否明知或应知作品的侵权。但依著作权法的现行规定，出版者已没有辩解的余地和辩解的必要。法律要求出版者提供合法授权，是在要求出版者证明侵权行为的不存在。这也是一种举证责任的倒置，但不是证明过错的有无。
??笔者认为，现行立法以及司法实践中采取的是以侵权后果的实际发生来反推出版者存在过错的方式，这种 “客观归责”的方式对于出版者过于苛刻。在现行制度下，出版者无法保证自己出版行为不会招致因侵权而导致的赔偿法律责任。出版者无法把握自身出版行为的法律后果，将不利于出版事业的发展，不利于文化的繁荣。笔者的建议是，应根据作品的不同类型，并结合相关因素来考察出版者是否已尽审查义务。从出版者审查义务的角度，作品可以分为两类：一类是非原创作品，如翻译作品、汇编作品等。这类作品的特点是，出版者应当知道拟出版的作品的背后还有其他权利人，出版者必须要求作者出示相应的许可证明或直接向原始权利人征询。比如，作者要求出版由其翻译的小说，如译者与原作者不一致，出版者就应当审查小说的原作者是否同意翻译出版。如出版者未予审查，就应承担侵权责任。与此相类似的还包括作品中已明确的对他人作品、照片或图片等的使用，出版者均有核实的义务。另一类作品是原创或貌似原创的作品。对这类作品，有时即使出版者尽其所能，也无法判断作品的权利状态。这是因为：第一，同类作品可能过于繁多，出版者根本无法一一查证。第二，许多作品是否侵权，往往需要专家鉴定才能得出结论，出版者的审查能力受到局限。第三，与专利权的严格新颖性、创造性要求不同，著作权对作品权利产生的要求是独创性，这就可能使一些作品虽然雷同，但仍各自拥有权利。判断雷同作品是否各自独创，更非出版者力所能及。对这类原创作品，如一经证实作者侵权，则马上认为出版者未尽审查义务，这对出版者来说显得过于苛刻了。在这种情况下，只要出版者已进行了必要的、可行的审查并明确要求作者保证其权利的完整性和合法性，就应当认为出版者已尽了审查义务。总之，不应当继续采取以侵权后果的实际发生来反推出版者存在过错的方式了。在出版者已尽审查义务的情形下，只需承担停止侵权的法律责任，而无需承担赔偿损失、公开致歉等法律责任。
