上诉人(原审原告)尹XX。
委托代理人鲁力承，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)绍兴市亿田电器有限公司，住所地：浙江省嵊州市三界镇炉具城8号。
法定代表人孙XX，总经理。
委托代理人李东辉，上海市一平律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海百安居建材超市有限公司，住所地：上海市杨浦区黄兴路1616号。
法定代表人李XX，董事长。
委托代理人杨军，上海市华诚律师事务所律师。
委托代理人于荣，上海市华诚律师事务所律师。
上诉人尹XX因专利侵权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2003)沪二中民五(知)初字第231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2004年6月1日公开开庭审理了本案。上诉人尹XX的委托代理人鲁力承，被上诉人绍兴市亿田电器有限公司(以下简称亿田公司) 的委托代理人李东辉、被上诉人上海百安居建材超市有限公司(以下简称百安居)的委托代理人于荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：尹XX于2000年10月9日向国家知识产权局申请“一种抽油烟机排气装置”的外观设计专利，并于2001年6月2日被授予专利权，专利号为ZL00329557.5.2001年7月4日，国家知识产权局对该专利进行了授权公告。涉案外观设计专利公报上公告的图片由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图及仰视图组成。主视图显示：涉案专利抽油烟机排气装置正面中部的蜗壳为近正方形垂直弧形面板，蜗壳中部有凸起法兰，法兰上有若干螺栓，将左、右蜗壳连接在一起;蜗壳的顶部是扁平的法兰盘;蜗壳的左、右两侧分别连接着对称的左、右风道，风道自上而下均由锥形筒和圆柱形筒构成，锥形筒的外侧呈约为45度角的倾斜直线状，圆柱形筒的高度低于蜗壳底端的边线，在圆柱形筒近端口处连接着一个圆环;蜗壳底端左、右两侧各有一矩形的回油嘴与左、右风道相连。后视图与主视图基本一致。左、右视图显示：蜗壳的外部轮廓线自上而下由内凹曲线和外凸曲线构成，并与蜗壳顶部的法兰盘整体相连;蜗壳左、右、下三边均有螺栓。俯视图显示：蜗壳顶部四周有带螺孔的法兰盘，中间有水平方向的盖板。仰视图显示：蜗壳中部纵向有凸起法兰，法兰上有若干螺栓，横向左、右两侧各有一矩形的回油嘴与左、右风道相连;左、右风道圆柱形筒近端口处连接着一个圆环。
2002年7月1日，尹XX与中山市风宙电器有限公司就涉案“一种抽油烟机排气装置”外观设计专利签订独占实施许可合同。同年8月6日，国家知识产权局协调管理司市场监督处对该独占实施许可合同予以备案。
2002年1月1日，亿田公司与百安居签订了一份《采购确认书》，约定由百安居经销亿田公司的货物。之后，百安居购进亿田公司生产的CXW-228- Q218、Q215型欧式吸油烟机。2002年7月27日、12月28日，尹XX从百安居杨浦店购得亿田公司生产的CXW-228-Q218型欧式吸油烟机两台。之后，尹XX以亿田公司生产的欧式系列吸油烟机侵犯了其享有的“一种抽油烟机排气装置”实用新型专利权和外观设计专利权为由，分别提起诉讼。在另案处理的实用新型专利侵权纠纷一案中，对亿田公司生产的CXW-228-Q218型等欧式吸油烟机进行了证据保全。尹XX要求以在另案中保全的亿田公司生产的CXW-228-Q218型欧式吸油烟机的排气装置(以下简称系争排气装置)的外观设计作为与涉案专利的比对对象，亿田公司与百安居对此无异议。
系争排气装置正面中部的蜗壳为矩形垂直弧形面板;蜗壳的左、右两侧分别连接着对称的左、右风道，风道自上而下由带折线的圆筒和垂直的圆柱形筒构成，其中带折线的圆筒外端边线倾斜度约为60度，圆柱形筒的高度超过蜗壳底端的边线，在圆柱形筒近端口处连接着一个有豁口的圆环，带折线的圆筒和圆柱形筒的外端连接边线呈弧形;蜗壳背面左、右两边中部各有一个弧形带圆孔的固定件，该固定件与蜗壳侧面的矩形固定件相垂直并连接在一起;在系争排气装置的侧面，蜗壳上端与顶部法兰盘的三分之二部分相连，蜗壳外部轮廓线大致呈圆的渐开线形;俯视系争排气装置，蜗壳的顶部是扁平的法兰盘，法兰盘的四周有螺孔，蜗壳顶部前后方向的连接板与水平的盖板垂直并相连。
将前述涉案专利的6个视图与系争排气装置进行比对，可以看出，涉案专利和系争排气装置的中部都是蜗壳，蜗壳两侧都分别连接对称的左、右风道，蜗壳顶部都是扁平的法兰盘。但涉案专利与系争排气装置存在较多不相同之处：1、蜗壳及蜗壳上连接件的形状不相同。首先，在涉案专利主视图和后视图上，蜗壳为近正方形垂直弧形面板，蜗壳中部有凸起法兰，法兰上有若干螺栓，将左、右蜗壳连接在一起。系争排气装置的蜗壳为矩形垂直弧形面板，蜗壳是整体成形，中间平坦光滑，没有凸起法兰和螺栓。其次，在涉案专利左、右视图上，蜗壳的外部轮廓线自上而下由内凹曲线和外凸曲线构成，并与蜗壳顶部的法兰盘整体相连，蜗壳左、右、下三边均有螺栓。系争排气装置的蜗壳上端与顶部法兰盘的三分之二部分相连，蜗壳外部轮廓线大致呈圆的渐开线形，蜗壳左、右、下三边没有螺栓。最后，在系争排气装置的背面，蜗壳左、右两边中部各有一个弧形带圆孔的固定件，该固定件与蜗壳侧面的矩形固定件相垂直并连接在一起。涉案专利则无上述形状的固定件。2、风道的形状不相同。在涉案专利主视图和后视图上，风道自上而下由锥形筒和圆柱形筒构成，锥形筒的外侧呈约为45度角的倾斜直线状，圆柱形筒的高度低于蜗壳底端的边线，在圆柱形筒近端口处连接着一个圆环。系争排气装置的风道自上而下由带折线的圆筒和垂直的圆柱形筒构成，其中带折线的圆筒外端边线倾斜度约为60 度，圆柱形筒的高度超过蜗壳底端的边线，在圆柱形筒近端口处连接着一个有豁口的圆环。涉案专利中锥形筒和圆柱形筒的外端连接边线呈折线形，而系争排气装置中带折线的圆筒和圆柱形筒的外端连接边线呈弧形。3、回油嘴的位置不同。在涉案专利的主视图和后视图上，蜗壳底端左、右两侧各有一矩形的回油嘴与左、右风道相连。而系争排气装置的回油嘴则不在此部位。4、排气装置顶部的形状不同。在涉案专利的俯视图上，蜗壳顶部有水平方向的盖板。而系争排气装置的蜗壳顶部有前后方向的连接板与水平的盖板垂直并相连。
2003年1月23日，亿田公司针对涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求，同年9月11日国家知识产权局专利复审委员会维持涉案专利权有效。[page]
原审法院认为：涉案外观设计专利权的保护范围应当根据该专利授权时表示在6个视图中的专利产品(即一种抽油烟机排气装置)的外观设计予以确定。从视觉上而言，涉案外观设计专利主要设计部位体现于蜗壳、风道的形状及两者相连接后的形状。
亿田公司生产的系争排气装置与涉案外观设计专利产品属于同类产品，判断系争排气装置是否落入涉案专利权的保护范围时，主要审查系争排气装置的外观设计与涉案专利的外观设计是否构成相同或相近似。判断的方法应根据整体观察和综合判断的原则，以一般消费者为判断主体，对涉案外观设计专利与系争排气装置的外观设计采用间接比对、异时异地进行分析判断。通过对涉案外观设计专利授权时公告的主视图、后视图、左、右视图、俯视图、仰视图与系争排气装置的相应部位进行比较后，可以看出，尽管系争排气装置与涉案专利的中部均是蜗壳，蜗壳两侧均分别连接对称的左、右风道，蜗壳顶部均是扁平的法兰盘，但系争排气装置的外观设计与涉案专利的外观设计在各个视图上相比较，在蜗壳的形状、蜗壳上连接件的形状、风道的形状、回油嘴的位置、排气装置顶部的形状上，均有不相同之处;且由于存在上述不相同之处，最终使两者在蜗壳和风道连接后的形状上亦不相同。同时，对于抽油烟机排气装置这类产品而言，其最主要、最引人注意的部位是该产品的主视图部分，涉案专利的主要设计部位亦体现在主视图部分。由于系争排气装置蜗壳的形状、风道的形状、蜗壳和风道连接后的形状在视觉上与涉案专利差异显著，故在主要设计部位上系争排气装置的外观设计与涉案专利亦不相近似。基于上述因素，一般消费者施以普通的注意力对两者的外观设计在整体效果上不容易产生混淆认识，故系争排气装置的外观设计与涉案专利的外观设计既不相同，也不相近似，系争排气装置没有落入涉案专利权的保护范围，不构成外观设计专利侵权。据此，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十六条第二款之规定，判决：对尹XX的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币4，510元，由尹XX负担。
尹XX不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判，支持其在一审中提出的诉讼请求。上诉人尹XX上诉的主要理由是：第一，原审判决认定事实错误。首先，在蜗壳及蜗壳上连接件的形状方面认定错误。涉案专利的蜗壳也为矩形，即使是近正方形亦与系争排气装置的蜗壳形状相近似。系争排气装置蜗壳上端与顶部法兰盘的三分之二连接与涉案专利相应部位的连接无实质上的区别，是相同的。系争排气装置的背面，蜗壳左、右两边中部各有一个弧形带圆孔的固定件，虽然涉案专利无相应固定件，但该固定件仅起排气装置作用，而且形状细小，这一固定件不能成为与涉案专利在相应部位相区别的特征。其次，在风道的形状方面认定错误，涉案专利与系争排气装置在风道上部的形状以及该形状的外端连接边线无本质区别。再次，回油嘴的位置和排气装置顶部形状不同的认定错误。涉案专利虽设有回油嘴，而系争排气装置没有相应的回油嘴，但回油嘴装置在涉案专利中属于次要部位。系争排气装置的蜗壳顶部有前后方向的连接板与水平的盖板垂直并相连，与涉案专利蜗壳顶部方向水平的盖板相比，足以构成相近似。第二，原审判决在判断相同、相似方法上错误。涉案专利的整体是蜗壳、风道的形状及两者相连接后的形状，这是涉案专利独创的富有美感的主要设计部分。而原审判决未能从整体与综合判断上认定系争排气装置抄袭、模仿了涉案专利的独创部分。原审判决中参与判断是否相似的一般消费者是谁，怎样进行对比判断，这些过程未在诉讼程序中公开。
被上诉人亿田公司辩称，原审判决认定事实清楚，侵权判断方法无误，适用法律正确，尹XX的上诉理由不能成立，应维持原审判决。
被上诉人百安居庭审中口头答辩称，原审判决认定事实无误，适用法律正确。
二审中，上诉人尹XX与被上诉人亿田公司及百安居均未向本院提供新的证据材料。
本院经审理查明，原审判决认定的事实基本属实。在二审庭审中，尹XX与亿田公司及百安居均认可，一审法院另案保全的亿田公司生产CXW-228-Q218 型欧式吸油烟机，在百安居保全时，作为本案证据的系争吸油烟机的排气装置与吸油烟机的外壳是固定在一起的。另外，亿田公司认为在销售商进货及销售时，系争吸油烟机的排气装置与吸油烟机的外壳均是固定在一起的，尹XX对此予以认可，百安居的代理人表示不清楚。根据前述陈述，可以认定在销售商进货及销售过程中，本案系争吸油烟机的排气装置与吸油烟机的外壳是固定在一起的。
亿田公司认为在吸油烟机销售过程及安装好后的使用状态下，因系争吸油烟机的排气装置与吸油烟机的外壳是固定在一起的，故人们看不到系争排气装置的外观。百安居的代理人表示不清楚。尹XX认为在销售过程中，由于是散装，烟道未装上，可以看到系争排气装置的顶部及两个风道口的形状;在使用状态，可以看到系争排气装置的两个风道口的形状。根据前述陈述，至少可以确认，即使尹XX认为，在销售过程中，系争排气装置顶部及两个风道口的形状可以被看到，在使用状态下，系争排气装置两个风道口的形状可以被看到的主张能够成立，作为一个整体，系争排气装置的外观在销售商购进及使用者购买与使用吸油烟机的过程中，均不能被看见。
本院认为：根据现有的证据，可以证明亿田公司生产并销售了包含系争排气装置的吸油烟机，百安居购进并销售了包含系争排气装置的吸油烟机，但并不能证明亿田公司单独生产并销售了系争排气装置，百安居单独购进并销售了系争的排气装置，故本案被控侵权产品应是包含系争排气装置的吸油烟机，而不是系争的排气装置。由于系争排气装置只是吸油烟机的内部构造，且作为整体，系争排气装置的外观在销售商购进吸油烟机时，销售商是看不见的，在购买及安装后的使用状态下，吸油烟机的使用者也看不见系争排气装置的外观，故即使系争排气装置的外观与涉案外观设计专利的外观相同，销售商购进吸油烟机时以及使用者购买与使用吸油烟机时，均不可能将系争排气装置与涉案外观设计专利相混淆，因而也就不可能存在侵权行为。
即使尹XX能够提供证据证明亿田公司单独生产并销售了系争排气装置，百安居亦单独购进并销售了系争排气装置，一审法院从一般消费者的角度，认为系争排气装置与涉案外观设计专利在整体效果上不容易产生混淆，从而不构成侵权，亦并无不当。尹XX认为原审判决认定事实错误的上诉理由并不充分，认为原审判决判断方法错误的上诉理由也不能成立。[page]
综上所述，上诉人尹XX的上诉请求与理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币4，510元，由上诉人尹XX负担。
本判决为终审判决。
