(2004)粤高法民三终字第242号
上诉人(原审原告)：李XX，男，1953年5月18日出生，汉族，住珠海市吉大广发新村4栋101室。
委托代理人：董良刚，广东太平洋联合律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：深圳市岩土工程公司。住所地：深圳市福田区上步中路4号深勘大厦501室。
法定代表人：温XX，总经理。
委托代理人：吴XX，该公司职员。
上诉人李XX因与被上诉人深圳市岩土工程公司(下称岩土公司)发明专利临时保护期使用费纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院 (2003)深中法民三初字第317号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
本院查明：2003年8月6日，国家知识产权局决定授予“土体支护结构及其施工方法”发明专利权，并于同日发布授权公告，专利权人：李XX，专利号：ZL99109655.X，申请日：1999年7月5日，公开日：1999年12月15日。ZL99109655.X号发明专利权权利要求书公开文本与授权文本一致。该发明专利权利要求书记载的独立权利要求有二:一、一种土体支护结构，该结构包括位于土体支护壁面的水泥土排，沿该桩排面形成多个地锚，这些多个地锚朝向桩排支护面后面的土体，沿水平方向或斜向延伸。另外这些多个地锚之间的间距小于2.5米，以便使这些多个地锚承担挡土的作用。二、一种独立权利要求一所述的土体支护的施工方法，其步骤包括：沿土体支护壁面形成水泥土桩排。在水泥土桩排支护面上，朝向桩排支护面后面的土体形成沿水平或斜向延伸的，相互间距小于2.5米的多个地锚。
2001年10月30日，岩土公司设计完成了“中国移动-江胜大厦深基坑支护工程施工图”。2002年5月，岩土公司按照该设计图施工的江胜大厦基坑支护工程完工。江胜大厦基坑边坡支护施工方法有两种，其中一种是：形成双排深层搅拌桩止水帷幕、锚索固定喷砼腰梁、预应力锚索和土钉、喷射混凝土钢筋挂网护面。该施工方法与李XXZL99109655.X号发明专利比较，双排搅拌桩止水帷幕和土钉的施工方法分别与ZL99109655.X号发明专利权独立权利要求的“水泥土排”和“沿该桩排面形成多个地锚”相同。岩土公司在施工总说明第三大部分第二行指出“土钉水平间距为1.3米-1.2米，垂直间距为1.5-1.2米，都不超过2.5米”与ZL99109655.X号发明专利权独立权利要求的“多个地锚之间的间距小于2.5米”相同。另一种施工方法不在李XX提起的本案诉讼范围。
2003年10月20日，李XX以岩土公司在设计江胜大厦深基坑支护工程及施工中未经许可使用了ZL99109655.X号发明专利技术，侵犯了李XX专利权，应当承担损害赔偿责任为由，向原审法院提起诉讼，请求判令岩土公司:1、支付专利技术使用费10万元;2、承担本案诉讼费用。
另查明：l997年10月，岩土公司设计完成了东门鸿展广场基坑支护设计图纸。1999年3月，岩土公司还设计完成了安居大厦深基坑支护工程设计图纸。上述设计图纸中的土体支护结构及其施工方法均有桩排(或称搅拌桩止水帷幕)、地锚、地锚间距均在1.2米左右等技术特征。与岩土公司在本案江胜大厦深基坑支护工程中使用的施工方法相同。
1998年5月1日实施的国家行业标准《建筑基坑工程技术规范》第162-163页中将“喷锚支护结构”描述为：“搅拌桩与地锚的施工方法”。1988年中国建筑工业出版社出版的《喷射混凝土与土钉墙》第443页的附图及文字对“基坑支护方案”描述为“基坑支护分为1、桩加锚杆支护;2、有限放坡，土钉支护;3、直立开挖土钉墙支护三种”。并指出“由搅拌桩和锚杆连接方式，锚杆之间的间距为1-1.2米”。
原审法院审理认为：本案争议的内容属于支付适当的发明专利临时保护期使用费纠纷。我国《专利法》第十三条规定“发明专利申请公开后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的使用费”。从时间上看，岩土公司设计并施工的“中国移动-江胜大厦深基坑支护工程”是在2001年10月至2002年5月期间，而李XX申请的ZL99109655.X发明专利的公开日是l999年12月15日，授权公告日是2003年8月6日，所以，岩土公司的行为发生在发明专利申请公开之后，授权之前，符合法律关于发明专利临时保护期使用费的规定。但是，法律规定实施人必须是实施发明人的技术，方向权利人支付适当的使用费。岩土公司抗辩的证据有公知技术和先用权两方面，正常情况下，公知技术的抗辩是不构成侵权或者不使用专利权人发明专利已公开的技术，而先用权是以构成侵权或者使用了专利权人发明专利已公开的技术为前提。判断公知技术应审查，在李XX专利申请日之前有无同样的发明在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知。判断先用权应审查被控侵权行为是否构成侵权或者使用了专利权人发明专利已公开的技术，岩土公司在专利申请日以前有无使用与被控侵权技术完全相同的技术特征，岩土公司在专利申请日以前使用的技术特征如果是在特定范围内的使用，不能说明其技术为公众所知，并不是公知技术。但是将已有公知技术申请为专利，侵权人在专利申请日以前已经使用了已有公知技术，此种情况下以公知技术抗辩和以先用权抗辩则均可以成立，本案可认定属于此种情况。在国家执行的《建筑基坑工程技术规范》和《喷射混凝土与土钉墙》书籍上的单一片段内容均反映了搅拌桩、锚杆、锚杆的间距在2米之内的技术特征。这符合公知技术特征。1997年10月至1999年3月，岩土公司分别在东门鸿展广场和安居大厦等基坑支护工程中，使用了与本案江胜大厦基坑边坡支护相同的施工方法。这符合先用权特征。岩土公司在本案中使用的技术特征与公知技术相同也与李XX的专利技术相同，但书籍上反映的技术特征在李XX专利申请日之前。因此，岩土公司的施工方法虽然具备李XX发明专利申请公开技术的水泥土排、地锚、地锚之间的间距小于2.5米等特征，但因为岩土公司的此种施工方法早在李XX专利申请日之前就已经公开使用，因此岩土公司使用的是其已有的技术，没有使用李XX公开的发明专利技术。由于岩土公司在李XX专利申请日之前就已经使用相同的技术特征，因此岩土公司同时享有先用权。为此，李XX的诉讼请求缺乏法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国专利法》第十三条、第六十三条第一款第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回李XX的诉讼请求。一审案件受理费3510元，由李XX负担。[page]
李XX不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决没有按照法律规定的先用权基本条件判案。在先制造产品或者使用的方法，应是在专利申请日以前研究完成或者以合法手段取得的，而不是在专利申请日前抄袭、窃取或者以其他不正当手段从专利权人那里获取的。上诉人在一审答辩时已经明确指出岩土公司的几个先用权工程其中最早的1997年10月的深圳东门鸿展广场基坑支护，最晚的1999年3月完成的安居大厦深基坑支护工程设计，都是晚于专利权人李XX1995至1997年的发明专利基坑支护及挡土墙的形成方法等专利的申请日期，属于窃取上述专利的公开说明书的文字内容及图形，其中1995年专利已公开了水泥土桩排与地锚结合的文字及图形。岩土公司所谓先用权早已被专利所覆盖。一审判决认定1998年5月1日实施的国家行业标准及1988年出版的《喷射混凝土与土钉墙》分别描述为搅拌桩和锚杆连接方式，锚杆之间的间距为1-1.2米，也晚于李XX1995至1997年专利，该权利要求书已指出搅拌桩和锚杆连结方式。由于岩土公司所提供的所有先用权不是岩土公司自己研究开发创造的而是窃取它人的发明成果，所以一审认定事实有误，请求撤销一审判决，支持其诉讼请求。
岩土公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚。江胜大厦基坑工程的设计技术及施工方法是沿用岩土公司在李XX申请专利之前的自有专业技术，并按照国家、地方等规范、规程介绍的公知技术实施的。二、岩土公司使用的施工技术和李XX专利技术不同。涉案专利的主要技术特征为“地锚+水泥土桩排”，岩土公司使用的技术是“钢筋网喷射砼面层+土钉+水泥搅拌桩止水帷幕”，一审判决遗漏了岩土公司技术不同于李XX专利的一个主要技术特征“钢筋网喷射砼面层”。岩土公司不存在对李XX专利侵权的事实，请求驳回李XX上诉。
本院认为：本案是发明专利临时保护期使用费纠纷。李XX的ZL99109655.X号发明专利经国家知识产权局依法授权，应受到法律保护。ZL99109655.X号发明专利于1999年12月15日公开，2003年8月6日获得授权，在涉案发明专利临时保护期间，岩土公司设计并施工了江胜大厦深基坑支护工程。将岩土公司在江胜大厦深基坑支护工程设计和施工中使用的土体支护结构及其施工方法与涉案发明专利的必要技术特征相比较，被控侵权方法的技术特征包含了涉案发明专利权利要求记载的全部必要技术特征。但在李XX1999年7月5日申请涉案发明专利前，岩土公司已经使用相同的土体支护结构及其施工方法分别在1997年10月设计完成了东门鸿展广场基坑支护工程和在1999年3月设计了安居大厦深基坑支护工程。因此，在涉案发明专利申请公布后，岩土公司在原有范围内即深基坑支护工程中设计或施工中继续使用同样的土体支护结构及其施工方法，不视为对李XX涉案发明专利的使用。原审判决驳回李XX要求岩土公司支付专利技术使用费的诉讼请求并无不当。李XX上诉主张岩土公司据以提出先用权抗辩的工程设计，属于窃取其1995至1997年的发明专利权，但没有提交任何证据证明，应当承担举证不能的法律后果。李XX亦无举证证明1998年5月1日实施的国家行业标准和1988年出版的《喷射混凝土与土钉墙》对搅拌桩和锚杆连接方式的描述，侵犯其1995至1997年的发明专利权，李XX的该上诉请求依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李XX上诉理由不能成立，本院不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼费》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3510元，由上诉人李XX负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于小山
代理审判员 李学辉
代理审判员 卢朝霞
二○○四年十二月二十日
书 记 员 连辉海
书 记 员 袁伟现
