一九九三年一月一日起正式实施的专利法，增加了本国优先权的规定。本文就本国优先权的作用、本国优先权的确定以及在专利申请中的应用等，作一探讨。??
一、设立本国优先权的作用与意义??
（一）鼓励抢先申请?ド枇⒘吮竟?优先权制度，有利于申请人抢先申请专利，更充分地体现“在先申请”原则。在没有本国优先权制度的情况下。发明创造者通常 总有这样的想法，即等到技术趋于比较成熟与完善之时，才考虑申请专利。因为我国专利法规定，专利申请文件的修改，不得超出原说明书的范围，过早申请专利， 可能会有一些技术问题尚未完全解决，过迟申请专利又担心被他人抢先，依据原来的专利法，又只能在原说明书记载的范围内进行修改，而在申请之后所作的改进与 完善。通常只能作为新的申请提出。这样一来，申请人往往从慎重的角度考虑，待发明创造的有关技术趋于成熟之时，才提出专利申请。客观上不利于鼓励发明创造 者尽快申请专利，继而尽快地保护自己的发明构思与基本发明技术。有了本国优先权制度后，申请人解除了上述后顾之忧，一有发明创造，就可及时申请专利，这有 利于最大限度地保护发明创造者的积极性，避免一些毫无科技道德的技术窃贼，通过不当手段在他人研制与试验阶段获得他人的技术，并抢先申请专利，反过来告真 正的发明者侵权。??
（二）有利加快研究进程?ノ夜?专利法第29条规定，要求优先权的期限只有一年，这在客观上就要求发明人必须在第一 次申请之后的一年内对相同主题的发明创造进行完善与改进，因此，在一定程度上亦促进了发明创造的进程，有利于早出成果与快出成果。不少人在首次提出专利申 请之后，将自己的下一步研制计划的完成日子定在优先权期限界满之前，正是这种制度所带来的正面影响。?ィㄈ?）有利于减轻申请人的负担?ト绻?没有本国优先权 制度，往往一项发明创造会形成两项前后关联的专利，即后一专利是前一专利的改进专利，而专利权人则要长期就同一发明创造支付两件专利费用。有了本国优先权 制度，申请人可在一年的期限内将相同主题的发明创造合为一项专利，这不仅有利于发明创造的专利保护，同时也减轻了专利权人的经济负担。??
（四）有利于专利申请种类的转换?ビ行┤说谝淮紊昵肓耸涤眯滦妥ɡ?，后来觉得应该申请发明专利更合适，或者首次申请了发明专利，后又想改为实用新型专利 申请。如果依照旧的专利法，就很难实现这一转换，因为实用新型与发明专利的文件撰写、权利要求，对有些发明往往不同。发明可以保护方法，但实用新型不行。 有了本国优先权制度，申请人可根据自己的选择，在规定的一年期内，最后选定是以实用新型，还是发明专利来保护自己的发明创造。如果原来申请的是实用新型， 可通过要求本国优先权的方式将实用新型专利转为发明专利，反之，也可将发明专利转换成实用新型专利。??
（五）有利于提高专利申请的质 量?ヒ话憷此担?第一次申请的背景技术资料，往往收集的不够全面，或者对自身的发明创造的认识及其解决技术问题的方案等都有一定的局限性，而且为了赶时间， 抢申请日，往往在申请文件的撰写与保护范围-权利要求的确定上，有时会考虑不周。通过要求本国优先权的方法，弥补这一不足，不失为一个保证和提高撰写专利 申请质量的好方法。发明人或申请人与代理人，能够有较充足的时间对技术与专利保护的系列问题，甚至对市场上可能出现一些有关问题，进行较深入研究分析，在 此基础上修改完善后的专利申请，其质量一般都比较有保证。?ィ?六）有利于加强专利的保护?ノ夜?专利法实施细则规定：“专利法所称申请日，有优先权的，指优 先权日。”这一规定本身就有利于专利权人，进而有助于加强专利的保护。此外，由于通过要求本国优先权，对第一次专利申请作了修改、补充、完善，专利的可靠 性与稳定性，一般而言相对要好一些，一旦遇侵权，诉讼中胜诉的把握通常会更大一些。这对于加强专利的保护都是有利的。??
二、确立本国优先权的基本条件??
（一）在中国首次申请??
有的申请人可能就相同的发明创造在中国先后分别申请了实用新型或发明专利，或者先后递交了两项专利申请。此时，只能以第一次在中国提出申请的专利申请作 为优先权基础，要求本国优先权，而不能以其后的第二次或第三次的专利申请作为优先权基础，除非第二次或第三次的申请中增加了新的技术方案或技术特征，可就 新增加的技术特征在在后的申请中要求本国优先权。要求本国优先权只限于发明和实用新型专利，外观专利不能要求本国优先权，而且必须在中国首次申请的十二个 月内提出，超过十二个月就不能享有本国优先权。??
（二）技术主题相同??
技术主题相同，并不能简单地理解为名称相 同，所谓相同主题的发明创造，是指技术领域、目的、技术方案以及预期的效果相同的发明或者实用新型。在确定主题时主要是依据在先申请中所记载的技术特征。 可以享有本国优先权的发明必须是相同主题的发明，这是判断优先权要求是否成立的出发点，但是，应当把中国首次申请作为一个整体进行研究分析，只要首次申请 文件中清楚地记载了作为要求优先权申请的主题所依据的技术特征就足够了。审查员不得以首次申请的权利要求中没有包含该技术方案为理由，而拒绝给予优先权。 我国专利法及其实施细则、审查指南中有关优先权相同技术主题的规定，是根据巴黎公约的有关规定制定的。巴黎公约规定：“不能因为要求获得优先权的发明的某 些技术特征没有出现在原始申请的权利要求书中就拒绝其优先权要求，只要该原始申请文件作为一个整体明确地披露了上述技术特征，就可以享有优先权。”关于 “作为一个整体”的含义，《巴黎公约解说》一书中指出：“要获得优先权，只要原始申请文件作为一个整体（包括说明书、附图、图表等）已明确披露了要求获得 优先权的发明的上述技术特征就足够了。”从以上的规定不难看出，在先申请与在后申请的主题是否相同，在先申请能否成为在后申请的优先权基础的基本条件之 一，主要是看在后申请的主题所依据的技术特征是否清楚地记载在在先申请的文件中，只要在先申请文件中清楚记载了某个技术特征，那么这个技术特征就可作为在 后申请的优先权依据，并视为构成相同主题的专利申请。而用不着具体地一一比较发明目的、技术方案、发明效果是否完全相同。??[page]
（三）未要求过本国优先权??
是否要求过本国优先权，这是优先权是否成立的另一个条件。具体来说，就是在先申请的技术特征是否作为在后申请的优先权基础，同一份在先申请只能要求一次 优先权，已经要求过本国优先权的在先申请，不能再作为另一项在后申请的优先权基础，即同一项在先申请不能分别作为两项在后申请的优先权基础。但如果在后申 请中新增加的技术方案，可以作为第二件在后申请的优先权基础。（四）在先申请尚未授权??
已经授权的在先申请不能作为在后申请的优先权 基础，这一规定实质上一般只适用于实用新型专利，因为发明专利通常是不可能在一年内获得授权的。判断是否授权的标准，是以专利局发出授予在先申请专利权的 通知为界定日，如果在先申请日是在发出授权通知日之前，则可以享有优先权，但如果是在其后则不能享有优先权。如果授权发文日与在后申请日为同一天，法律没 有明文规定是否允许享有优先权，笔者认为倾向于可以享有优先权为宜，这样更有利于保护和维护申请人的利益，充分体现申请人的意愿。因为申请人必究是在没有 接到授权发文通知的前提下所作出的意思表示。??
（五）在先申请不是外观专利??
只有发明和实用新型可以要求本国优先权，而外观设计不能要求本国优先权，个别代理人往往忽略了这一点，要求外观设计专利申请的本国优先权，将外国优先权与本国优先权混为一谈，要求外国优先权则包括外观设计，而本国优先权不包括外观设计。这点应引起适当注意。??
（六）在先申请不是分案申请??
在先申请有时属于一项专利申请中不符合单一性而分成两项以上的专利申请，这些专利申请的申请日都是同一天，对分案申请的在先申请，依规定不能作为在后申请的优先权基础。??
三、多项优先权的确立??
如果一件中国在后申请记载了好几个技术方案，例如，记载A、B、C三个技术方案，而这三个技术方案分别在三件中国首次申请中公开过，则该中国在后申请可 以要求多项优先权，即A、B、C三个技术方案分别以其在中国首次申请的申请日为优先权日。但要求多项优先权的专利申请，应当符合专利法第三十一条及专利法 实施细则第三十五条关于单一性的规定。专利法第三十一条规定：“一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型，属于一个总的发明构思的两项 以上的发明或者实用新型可以作为一件申请提出。”??
四、本国部分优先权的确立??
在后申请通常总是在在先申请的基 础上作进一步的改进或者完善。这样，在后申请可能会增加了在先申请中所没有的技术方案。当出现这一情况时，不能以后一申请增加了内容为理由而断定优先权要 求不成立，而应当给予部分优先权。即对其包括在在先申请中已经清楚记载的相同主题的技术方案给予优先权，而没有记载的，不能享有优先权，视为在后一申请提 出时才提出，即在后一申请的申请日提出。??
五、优先权能否成为行政撤销的理由??
根据专利法实施细则的规定，行政 撤销的理由仅限于不符合专利法第二十二条与二十三条规定的。因此，在一般情况下优先权问题不能作为行政撤销的理由，除非优先权的问题涉及到新颖性的确定 时，才有可能作为撤销的理由。例如，作为在后申请优先权基础的技术特征，即在先申请的技术方案，本身就已成为公知技术，不具有新颖性，理所当然可以作为行 政撤销的理由。如果优先权不涉及新颖性、创造性与实用性方面的问题，是不能作为行政撤销的理由的。??
