把外观设计作为专利法的一种保护对象，是我国专利制度的一大特点，这个特点区别于大多数的发达国家，但又比较切合我国的实际情况。我国专利法实施以来的实践证明，外观设计专利保护制度对于激发广大人民群众，尤其是设计者的创新热情，加速产品的更新换代，增加商品的花色品种，满足人民群众的消费文化需要，具有积极的意义和作用。
外观设计专利申请量的逐年递增已经表明了我国有相当企业已经不满足于模仿他人的产品外观设计的水平，而是越来越重视依靠自己的独特设计去占有一定的市场份额，在取得社会效益的同时，也获得满意的经济效益。
笔者注意到，一方面外观设计的专利申请量在逐年递增，而另一方面，侵犯他人外观设计专利的案件每年也有相当数量发生，所以如何更好地保护外观设计专利的问题，已经突出地摆在我们面前。如果说在专利法实施的前10年，我们在专利保护方面努力探讨要解决的理论和实践问题是发明专利及实用新型的保护的话，那么随着外观设计专利侵权和宣告无效纠纷的增多，则使我们不得不对外观设计专利的保护予以关注和重视。
由于我国专利法及其实施细则对专利保护的规定过于概括，尤其是对外观设计专利保护仅有原则规定，故对保护外观设计专利的实践不能起到全面地指导作用，法官的“自由裁量”在审判中已经起到了决定性的作用。
例如，一件性质相同、情节相似的外观设计专利纠纷，在不同地区的法院进行审判就可能得出不同的判决结果，甚至于在一个地区，一审法院和二审法院在查明事实完全相同的情况下，做出两种完全不同判决的情况也时有发生。上述状况对于现阶段的外观设计创新活动以及对于外观设计专利的保护显然是不利的。
近些年来，一些专家和学者对外观设计专利的保护提出了“仁者见仁、智者见智”的观点和见解，这些理论和实践上的探讨，对于明确外观设计专利保护的若干理论问题，改进外观设计专利保护的司法实践，起到了积极的作用。正是出于此目的，笔者试图在本文中就外观设计专利保护的相关法律问题作一些探讨，欲引起有关方面的注意。
一、外观设计专利的保护范围问题
众所周知，任何权利都是受到其范围限制的，权利只在其范围内有效。专利权是一种独占垄断权，对其权利范围的限定尤为重要。权利范围确定过窄，不利于权利人，而权利范围确定过宽，又可能使权利人滥用权利，从而对公众不利。
所以，恰如其分地确定一项外观设计专利的保护范围，是我们在保护外观设计专利中首先要解决的问题，也是外观设计专利的保护难点之一。
我国专利法实施细则第二条第三款规定：外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。专利法第五十九条则对外观设计专利的保护范围作出了限定，外观设计专利权的保护范围以其表示在图片或照片中的该外观设计产品为准。法律的这一规定，为外观设计专利保护范围的确定建立了一条相当客观的标准。这条标准表明：在确定外观专利保护范围的时候，要力图排除主观的因素，力求客观。
但实际上，在法律的实施上，外观设计专利的独占权范围和其禁止权的范围是不相同的，专利法第五十九条规定虽然比较顺利地解决了外观设计专利独占权的范围问题，但其尚不能足以解决外观设计专利的禁止权的范围。
例如：一个动物形状的“钟”的外观设计图能明确的表示这是一种钟的形状、色彩和图案或其结合，从而确定其要求中国专利局授予的专利独占权就是“这一个”动物形状的闹钟，但是这一项外观设计的图纸中表示的产品设计尚不能表明，当这种动物形状的设计被用作笔筒和玩具时，动物形状“钟”的权利人是否有权行使禁止权。这就需要我们在确定动物形状“钟”的独占权时，亦要为其划定排他禁止权的范围，从而在专利权人的权利和公众利益之间划一条线，恰如其分地确定两者之间的合法权益界线。
通常情况下，确定外观设计专利保护范围的问题通常发生在侵权纠纷时，其焦点问题集中在以下两个方面：
1．外观设计专利的保护范围是否要受到产品分类的限制
根据我国专利法及其实施细则的规定，申请人申请外观设计有必要写明产品类别，如果申请人没有写明外观设计产品的类别，则专利局在审查时，会根据分类标准将申请人申请的产品划分到一定的类别中去，划分产品类别的依据便是《国际外观设计分类表》(1968年，在瑞士洛迦诺举行的外交会议上，通过了洛迦诺协定，制定了《国际外观设计分类表》，该协定于1971年生效，参加国组成洛加诺联盟。洛迦诺协定旨在对“巴黎公约”成员国保护的外观设计在分类管理上进行统一的规定。
目前有23个国家是该协定的成员国，有9个国家已经签署该协定，但尚未批准加入，还有35个国家虽然未签署该协定，但在实践中亦使用该协议的《国际外观设计分类表》，我国即属于此种情况)。《国际外观设计分类表》的分类原则主要是根据产品的功能划分的，它对方便外观设计专利的申请和审查确实有益，但它与多数国家，包括我国的工业、商业系统对商品的分类方法是不同的。
因此要不要考虑《国际外观设计分类表》的产品的类别来限定外观设计专利排他禁止权的范围，对最终确定一项外观设计专利的保护范围显然是有重大关系的。
在具体确定外观设计专利的保护范围时，是否要考虑该外观设计在《国际外观设计分类表》中的产品类别，并以此来限定该外观设计专利的保护范围？ 对此问题，在外观设计专利保护的理论和实践上一直存在着不同的意见。笔者将这些不同意见作了一个归纳，发现大概有两种观点颇具有代表性。其中的一种观点认为，在确定外观设计专利的保护范围时，首先要看该外观设计专利在申请专利时所在的产品分类，如果被控侵权产品与某项外观设计专利不属于同一产品类别，其用途和功能肯定有所不一样，那么这两种产品在市场上销售是不会使消费者造成混淆的。
根据这种观点，即使被控侵权的产品与他人的外观设计完全相同或者是相似，只要它们是分属于《国际外观设计分类表》的不同类别，被控侵权产品仍应当被认定是不侵权的。这种观点的法律基础是这样一条原则：即外观专利授权时依据的分类标准也应当是保护时依据的范围判定标准，否则权利就会确定过宽。在这一种观点中我们可以看到，此观点所依据的产品分类标准是《国际外观设计分类表》。[page]
而另一种观点则认为，在判定外观设计专利的保护范围时，也就是认定被控侵权行为能否成立时，首先要确定被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品，不属于同类产品的自然不能作比较。但是确定两者是否属于同类产品则不能仅仅依据《国际外观设计分类表》，而是要根据一般的商品分类原则来确定。在这种观点中我们可以看到，其主张外观设计专利的授权标准和在侵权纠纷发生时的保护范围的确定标准应是不统一的，专利授权标准应当根据《国际外观设计分类表》来确定，并以此来判断一项外观设计在同一类别中是否具有新颖性。
但在侵权纠纷发生时，判断侵权行为是否成立，则应按照商品分类的标准来加以判断。由于上述两种观点的存在，使一些外观设计专利侵权纠纷案件在不同的法院以及同一地区的不同审级法院的审理中出现了不同的判决。
笔者认为，上述两种观点都有缺陷，第一种观点的缺陷在于：由于《国际外观设计分类表》与我国的商业、工业对产品的分类方法不同，故完全依据该表来确定外观设计专利保护范围的话，势必会较窄地限定一项外观设计专利的保护范围，不利于保护专利权人的智力劳动积极性。
第二种观点的缺陷在于：如果将外观设计专利授权时依据的分类标准和侵权判定时的确定保护范围的标准完全分开，在一定程度上会使授权的专利具有不稳定性，甚至会在一定程度上扩大其保护范围。
那么，在确定一项外观设计专利的保护范围时，如何考虑《国际外观设计分类表》的影响呢？ 笔者认为，《国际外观设计分类表》作为外观设计专利申请时的分类依据，对于审查外观设计专利的新颖性以确定外观设计专利的独占权范围是有必要的，但如果仅以《国际外观设计分类表》作为确定外观设计专利的保护范围的唯一依据，而丝毫不考虑一般消费者对商品分类的理解以及我国实行的有关商品分类方法，则不能准确划分实际混淆的产品，从而过窄确定外观设计专利保护的范围。
例如，某项外观设计专利是一种烟灰缸的外观，类似这样的设计在申请时既可被归入生活用品类，亦可能被划入艺术品类，如果仅以《国际外观设计分类表》的分类来确定其保护范围的话，该烟灰缸外观设计专利的权利人的权利只能被限定在生活用品领域或艺术品领域，其保护范围显然过窄，因为在其不被限定的领域，他人就可以仿冒其外观设计制造和其相同或近似的产品了。但如果在确定外观设计专利的排他禁止权范围性时丝毫不考虑其授权时依据的产品分类标准的话，也会因专利授权标准和专利保护范围确权标准的不统一而难于确定一项外观设计专利的保护范围，可能最终会在权利保护范围的确定上带有较大的主观性和任意性。
因此，笔者认为，我们既不能全然不顾《国际外观设计分类表》的分类方法，又不能照搬此表来作为确定保护范围的唯一依据。在使用《国际外观设计分类表》作为确定外观设计专利保护范围的大前提下，笔者认为应当注意以下几个方面：
第一，考虑外观设计的保护范围时，首先要注意被控侵权产品和外观设计专利产品在市场上实际是否会混淆，也就是说，应当根据商业上对商品的分类习惯和消费者的消费理念，判断该种产品是否属于“同类产品”。
如果被控侵权产品与外观设计专利产品是“同类产品”，那么某项具体的外观设计专利的保护范围就应该涉及到该产品。
例如，一项作为“台历”的外观设计和一项作为“台式笔记本”的外观设计在外观设计分类上会被划分为两类产品的，但在市场上，这两种产品则往往会被消费者认为是“同类产品”，这是因为这两种产品都是放置在桌子上并具有相同的记事功能。这种认识同人们的消费理念以及商品的码放是有直接影响的，故即使这两种产品在申请外观设计专利使用的分类表中不属于同一类产品，我们在作侵权比较时仍然应当将它们视为“同类产品”，因为消费者是将它们作为“同类产品”的。不考虑人们的消费理念以及商品的码放习惯和规则，我们就不能恰当地确定外观设计专利的保护范围。
第二，在确定某项具体外观设计专利的保护范围时，应当考虑被控侵权产品是否会实际影响到外观设计产品的市场份额。
也就是说，即使有两种产品的外观设计完全相同，但是只要其并不互相影响各自的市场份额，亦不能将这两种产品划分为同类产品从而判定侵权成立。
在近年来的外观设计专利保护的理论研讨中，始终没有形成统一认识的案例是“汽车”和“汽车玩具”的案例。在这个案例中，拥有“汽车”外观设计专利的专利权人，指控“汽车玩具”的制造商完全仿造了其汽车的外观造型，侵犯了其外观设计的专利权。而受指控者则力辩，“汽车玩具”和“汽车”分属于不同的产品类别，所以“汽车”外观设计的独占权和排它禁止权不应涉及到“汽车玩具”产品，于是侵权和不侵权之说各成一派。结合此具体案例，笔者进一步认为，不能仅以上述两类产品是否属于《国际外观设计分类表》上的不同分类轻易判定它们是否届于“同类”产品，而且要考虑到这两类产品的市场份额是否会互相影响。
如果“汽车玩具”的市场份额会影响“汽车”的市场份额，不管其是否属于分类表的不同产品分类，都应该认定其属于“同类产品”，如果两者的市场份额并不会发生挤占和冲突，则可以外观设计专利申请的产品分类审批确权的原则，直接判定“汽车”的外观设计的保护范围不可以延及到“汽车玩具”领域，即使这两则产品设计的外观完全相同。
2．关于色彩对于外观设计专利保护范围的限定问题
外观设计的色彩是产品设计的构成部分，但色彩在整个外观设计中的地位和作用则因外观设计与已有设计相比的创新度的不同而有所区别。
一般情况下，如果一件产品的外观形状或其图案与已有产品的外观形状或图案区别程度越大即相异性越大，色彩在该外观设计中的地位和作用会相对降低，而一件外观设计的形状及图案与已有外观设计的形状图案的相异性程度越小，也就是说其两者主要的差别在于色彩变化时，色彩在该项外观设计中的地位和作用使会相当的重要，甚至在有的情况下，色彩亦可作为外观设计的单一要素进行保护，即在不改变产品外观的形状图案的前提下，对色彩作一种新的创意设计，亦能构成一项具有新颖性的产品外观设计。[page]
我国专利法实施细则第二十七条规定：申请人应当就每件外观设计产品所需要保护的内容提交有关图片或者照片，同时请求保护色彩的外观设计专利申请，应当提交彩色和黑白的图片或者照片各一份。根据这条规定，如何理解“同时请求保护色彩”，对于确定外观设计专利的保护范围具有决定性的影响。围绕着对专利法实施细则第27条的有关规定的理解，大致存在着两种观点。一种观点认为，申请人只要提出保护外观设计的色彩，即意味着对自己的外观设计作了色彩上的限定，即要求保护的是带有特定色彩的一种外观设计。
也就是说，与某项外观设计形状或图案相同的设计，只要其色彩与外观设计专利要求保护的色彩不同，就不属于该外观设计专利的保护范围。另一种观点则认为，在要求保护色彩的外观设计专利中，不能认为该项外观设计只能保护权利人要求保护特定色彩的那一种设计，保护色彩应当认为是重点强调了“这一种”，可以将其看作是外观设计的一个实施例，否则就是将专利法实施细则第27条规定中的“同时保护色彩”理解成了只保护色彩。
对上述两种观点进行分析，笔者认为，第一种观点的理论基础来自于对发明专利和实用新型专利的保护范围的确定原则。一般说来，发明专利和实用新型专利在其权利要求中的提供的技术特征越多，对该专利的要求保护范围的限定也越多，其保护范围相对缩小。根据此原则来确定外观设计专利的保护范围，显然不保护色彩的外观设计的保护范围应为最宽，而保护色彩的要求则必然限定某项外观设计的保护范围。但是笔者认为，完全照搬确定发明专利和实用新型专利保护范围的原则来判断和确定外观设计的保护范围是不适当的，因为这三种专利的客体所要保护的对象是不相同的。因此笔者基本同意第二种观点，并进一步认为，是否要考虑色彩对外观设计专利保护范围限定的影响，应当要考虑色彩在整个外观设计中的地位、作用和功能。
例如，对于一项几何造型的立体产品的外观设计来说，保护的着重点应当是其形状，如果这项外观设计同时要求保护色彩，可以将其作为一个重点保护的实施例。该实施例只在与对比产品相比较时，两者设计形状不同或不相似，但色彩相同时才考虑作为是否相似的标准，在其他情况下则不予以考虑。即如果发生了外观设计专利侵权之诉时，只需将被控侵权产品与专利设计的形状相比，相同相似即可认定侵权，而不必考虑专利权人是否同时请求了保护色彩。
而只有在被控侵权产品与外观设计专利相比，其形状不同或不相似的情况下，如果两者外观的色彩，图案都相同或相似时，才有必要考虑保护色彩的特定性问题，将其作为判定相同、相似的依据。但对于一项平面产品的外观设计专利来说，形状势必退到了次要的位置，图案和色彩上升到了主要位置，对于没有明显图案的，则色彩成了设计的主要着眼点。
以一项平面产品的外观设计为例，其设计要点必定是落在图案和色彩的设计上，如果权利人没有同时申请保护色彩，这种设计的图案又是已有设计中不曾出现的，与已有产品相比具有较大的相异性，那么在侵权纠纷发生时，则只需考虑被控侵权产品的图案和外观设计专利是否相同或近似，对其色彩则无须考虑。即使专利权人要求保护色彩，也只需将其视为一实施例而已。
如果这项平面产品外观设计的主创部位、设计要点和风格是以色彩来显示的，或干脆是直接以色块的组合来构成外观设计的图案的，申请人在申请专利时又同时请求保护色彩，则色彩在该外观设计中具有决定的作用。
在这种情况下，保护色彩的要求必然会限制该项外观设计的保护范围，使其范围相对缩小。当被控侵权产品的平面设计尽管其图案和专利设计的图案相近，但色彩有着明显的差异时，即应当认为具有明显差异，不应判作侵权。在上述所举之例中，该平面产品的外观设计专利实际上只能保护具有权利人要求保护的色彩的“那一种平面设计”。
二、关于判断侵犯
外观设计专利与否的视界确定问题
在专利法的理论和实践中，确定视界是一个重要的问题。具体对于外观设计专利而言，确定视界的重要性体现在专利授权时的“相似”性的判断以及侵权纠纷中的“相似”性的判断上。
根据我国专利法及其实施细则的有关规定，判断一项侵犯外观设计专利的行为是否成立，主要是判断行为人所制造或销售的产品的外观是否与专利设计的产品外观相同或者相近似(当然这种判断的前提是两种产品是否属于同一类的产品)。
而在现实中，稍有头脑的侵权行为人在实施专利侵权行为时，都会程度不同地规避法律，完全仿制与他人的外观设计专利完全相同的产品的侵权行为并不多见。
常见的侵权行为是，行为人或多或少地对他人的外观设计有所改变，进行不完全相同的仿制。故判断被控侵权产品是否与外观设计专利相近似成了确定侵犯外观设计专利行为是否成立的主要依据。
那么，以什么人的眼光来看被控侵权产品与外观设计专利是否相同或相近似呢？ 这就是判断侵犯外观设计专利与否的视界确定问题。以什么人的眼光来判断被控物品和专利设计的相似性，关系到侵权是否成立，对于专利权人和被控侵权人来说，视界的确定对于他们都有利害关系。
而对于审判和调解处理这类纠纷的人民法院和行政机关来说，同样关系到其作出判决和处理决定是否合法、合理和准确，视界的确定对审判和行政执法机关审理和调处外观设计专利侵权案件也同样是重要的。
对于是否侵犯外观设计专利权的判定，人民法院和专利行政执法机关已经在实践中形成了一系列的比较方法和判断原则，例如，“综合比较、重点观察、间接对比、整体效应”等，这些原则的适用对判断被控侵权物品和专利设计的相似性有极大的帮助。但是以什么样的视界来判定相似性，则在理论和实践中一直存在着争议，可以说至今尚未有统一的认识。一种具代表性的观点认为：判定侵权物品与外观设计专利“相似性”的视界，应当是市场上的一般消费者的眼光，如果以他们的眼光，侵权物品和外观与专利设计表示的物品容易混淆，那就构成相似。
笔者认为，这种观点所依据的理论是：对于产品的细微差别，市场上一般消费者是不容易分辨出来的，但对于专家或专业人员来说，这种分辨则往往是容易的。
如果以专家或专业人员的眼光来判断“相似性”，则绝大多数的仿冒行为都不会被认定为侵权行为。但是恰巧我们市场中的购买主体不是专家或专业人员，而是一般的消费者，因此以专家或专业人员的视界作为判断侵权物品和专利产品是否相似，显然会使实际情况和判决结果不利于保护专利权人的合法权益。[page]
正是基于上述认识，笔者并不反对以市场一般消费者的视界来作为判断是否侵犯外观设计专利权的一般视界。但同时，笔者以为，仅有此笼统的标准并不能对是否侵犯外观设计专利作出准确的判断，如果我们不将市场上的一般消费者作具体分类和准确定义，有可能会过宽保护专利权人的利益，而对不特定的公众利益则过严地限制。
例如:笔者在1996年承办的一件系列外观设计侵权案件时，就遇到了如何确定市场一般消费者的划分问题。在该系列案件中，原告是多项机器齿轮的外观设计的专利权人，其得知被告在自己机器中使用的齿轮中有几个与自己的外观设计相似时，就起诉了被告，要求被告停止使用与自己的外观设计专利相似的齿轮。
被告则提出了激烈的抗辩，认为所谓原告认为的“相似”性，对于使用含有这些齿轮的机器、制造这种机器以及购买这种机器的人来说是根本不存在的，因为这一群特定的人能够毫不费力地区分出这些齿轮的不同，决不会将这些齿轮用错地方，这一群人才应当是齿轮的“一般消费者”。以这一群人的眼光来看，被告的齿轮和原告的齿轮是不可能“相似”的。
在此案件中，被告的抗辩实质上提出了一个严肃的问题：对于这台机器以及机器上的齿轮来说，到底谁是它们的市场一般消费者？ 谁的视界能用来判断它们是否具有相似性？显然，如果被告的观点被采纳，被告的行为有可能就不会被认定为侵权，而原告的观点如果被采纳，则被告的行为就有可能被认定为侵权，从而会因此承担侵权责任。
可见，在这样一件个案中，如何确定判定侵权是否成立的视界对于双方当事人是何等的重要。类似上述的案件，在全国范围内有相当的数量，故如何确定判断外观设计专利的视界应引起我们十分的重视。
笔者认为：在是否侵犯外观设计专利权的判定上，在判定被侵权物品和专利设计的相似性上，以普通消费者的眼光来作为判定的视界，这是一个总的原则，但在适用这条总的原则时，我们要注意以下几个方面：
第一，在确定市场购买者时，首先要看该产品在消费人群上是否有划分范围的可能。
如果一项产品，其本身在消费人群上不可能划分范围，那么其市场的一般消费者应当是没有任何特征限定的公众。例如，一种玩具，一种糕点，一种糖果，一种笔记本等，任何消费者都有机会和可能去直接购买和使用，也就是说，任何消费者无需具有玩具、糖果的任何专业的基础和知识就可以直接选择购买和使用。对于这些产品来说，没有任何特征的公众就应当被确定为这些产品的市场一般消费者。
尽管在现实中，可能有的消费者并没有直接购买或使用这些产品，但并不妨碍我们将其列在市场一般消费者的范围内。如果围绕这些产品所发生了外观设计专利侵权纠纷，则完全可以任何一个市场一般消费者的眼光来作为判定侵权是否成立的视界。
第二，如果产品对消费者有一定的要求时，应划出特定的消费人群。
所谓对消费者有一定要求的产品是指，不是满足一般消费者的消费需求的，而是为了满足某些特定的消费者的需求的产品。例如，机床、医疗仪器设施等，通常这些产品的并不是为了满足一般消费者的消费需求，而是为了满足特定的人的需求的。
在遇到围绕这些产品而发生的外观设计专利侵权纠纷时，则先要确定这些产品特定的消费人群是谁？ 谁是这些产品的通常的购买者或者使用者？ 然后以他们的眼光来作为判定侵权是否成立的视界。假如以他们的眼光来看，被控侵权产品不易和专利设计产品相混淆，则应判断侵权不成立；若相反，则应判断侵权成立。如果我们不注意这种有一定消费人群的产品和无特定消费人群的产品的区别，将无任何限制的公众都作为普通消费者看待，则会过宽确定专利权人的权利范围，从而影响了公众的合法权益。
第三，如果产品的购买者和使用者的确需要具有专业知识，则专业知识是否具备应作为确定消费者的基础。
当我们用普通消费者的眼光视界来作为判定外观设计专利侵权中的“相似性”判断的视界时，就其原意是排斥专业知识和专业人士的。
但在实践中，我们的确发现，有些产品不仅会划分出特定的消费人群，同时在购买某些特定的产品时，不具有一定的专业知识的人士是不可能成为一般购买者或使用者人选的。例如，某工厂要制造一架用于编织特定织带的机器，需加工定作或购买一定形状的专用部件，该工厂绝对不会派一名普通工人去定作或购买这种专用部件，而一定会选派对该机器具有专门知识的人来完成这一任务，也就是说，只有专业知识的工程技术人员才能成为这种专用部件的购买者。
这些购买者通常会清晰、明确地知道自己需要的是什么样的部件，很少会将自己需要和自己不需要的部件相混淆。如果因具有此种性质的产品发生侵权争议，则判定相似性的视界应以具有专业知识的人员的眼光来判定。显然，以他们的眼光来判断相似性，会比一般消费者的眼光来判定的相似性要严格地多，但这却是公平的。
因为某些产品的外观设计在不具有专业知识的人看来差别性虽不大，但其分别制造出来的产品却会大相径庭。当然，在确定具有专业知识人的眼光作为判断那些特殊产品是否构成与专利设计的相似性时，仍应以该专业领域的普通技术人员的眼光为标准。
