3月3日，美国国际贸易委员会产生(ITC)作出终审裁定：就美国TPL公司提起的针对中国中兴通讯公司的涉嫌专利侵权的“337调查”案裁定，中兴通讯不构成侵权，这当然是令人鼓舞的事。回顾早些年的eBeBay案，后者就没有这么幸运了，MercExchange与eBeBay可谓是一场拉锯战，历时7年，最后和解结案，并以eBeBay花大价钱购买了MercExchange的若干件专利而告终。这两个案件中的TPL和MercExchange共同的特点是他们都是专利专营公司,即现在流行的术语“Patent Troll”，他们本身没有实体业务，不制造专利产品或者提供专利服务，而是从其他公司、研究机构或个人发明者手上购买专利的所有权或使用权，然后专门通过积极发动专利侵权诉讼赚取巨大利润的专业公司或团体，通俗的说，就是低成本买入，高利润卖出的专利投机者，常常被翻译为“专利地痞”、“专利流氓”、“专利鲨鱼”等，反应出这些公司的嗜血本性，略中性的叫法为“非专利实施实体”( NPEs)，除了上述两家公司外，赫赫有名的还有IntellectualVentures(高智公司)、Interdigital、Acacai等。根据美国Patent Freedom调查报告，截止2010年4月1号，美国已有超过大约325家专利地痞公司，并且这个数字在不断的增长。自1985年以来，这些专利地痞公司已经参与了超过3100起诉讼案件，涉及4500家不同的公司【1】。从eBeBay案之后，也就是2006年之后，法院不再那么轻易地颁发永久禁令了，2011年新通过专利法也直接或间接的限制了“专利地痞”的行为，可见，美国可能已经开始意识到现代市场经济竞争下，专利制度的功能逐渐从传统意义的激励发明创造变为金融投资工具，由此滋生的运用制度设计允许的空间，以获取商业利益为主要目的的公司已经一定程度上阻碍了技术发展。面对疯狂的“专利地痞”行为，有些业内人士呼吁国家出台相关的法律或司法解释来遏制“专利流氓”行为，招法网编辑认为鉴于目前我国专利市场的现状，在现有法律框架里做好积极应对更为合理。
利益之油偏离天才之火有多远?
专利权的立法目的，即为什么要赋予专利权人以排他性?我国《专利法》第一条，便阐明了该法的立法目的，“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法”。清楚得表达了专利权与生俱来的利益平衡性，是国家在权利人的私权保护和公众利益促进之间权衡后的结果。一方面，通过赋予发明人专有权并给予有效的保护，从而使他们能在法定的期限内获得预期的利润回报，进而进一步实现将该技术投入生产或为持续的发明创造提供资金支持，激励他们不停的走在创造的路上，另一方面，通过该法明确规定了发明人为了获得专有权需要付出的对等的义务，清楚完整的公开其发明创造的技术方案，供社会公众学习研究，激励整个社会走在创造的路上，这是一种良性循环。毫无疑问的是，专利权的存在有其合理性和正当性，并产生了积极的效果，践行着美国第十六任总统林肯的名言“专利制度是为天才之火上添加了利益油”。美国也是该制度的最大受益者，不得不承认美国如此蓬勃的创造力与该制度之间有着千丝万缕的联系。这或许也是美国为什么对早已出现的专利地痞现象却迟迟不忍下手的原因所在。其实，最初“Patent Troll”刚出现时，或者说没有像现在这般无限追逐巨额利润时，它也发挥着一定的积极作用，如NPEs能为一些缺乏资金和专业条件的发明人提供获利和许可他们专利实施的途径，给予他们进一步发明的动力(NPEs can perform the socially valuable function of facilitatingmarkets for technology.Some inventors lack the resources and expertise neededto successfully license their technologies or ,if necessary,enforce theirpatents. NPEs provide a way for these inventors to earn rents that they mightnot realize otherwise ,thus providing them with greater incentives to innovate)【2】。但随着专利制度在美国的娴熟运用和专利技术在国内及国际贸易中比例的递增，催生了一大批以专利侵权诉讼获得巨额利润为生存手段的“专利流氓”，他们的出现及专利制度本身的特殊性使得很多公司尤其是小的技术公司不得不为了应诉而疲于奔命，哪有心思继续搞研发，而且，专利流氓所得的巨大利润也是尽收其囊，真正的发明人只能分得很少的一杯羹，这远远的偏离了专利制度最初的目的。
但反观我国现状，一，目前，整个知识产权服务业比较稚嫩的阶段。从1984年颁布专利法以来，只有短短的30年的时间，比不得美国200多年的历史。庞大的专利服务业包括专利申请代理，专利诉讼、调解、仲裁，专利咨询服务，专利技术孵化转移服务，专利信息服务等等，但目前国内即使是服务水平最高的北京，其主要内容也只是低层次的专利申请和专利诉讼。二，目前，我国发明创造能力不强，需要有利的专利环境保护发明人的利益。三，目前，我国发明人相当部分为高校研究院的工作人员，他们转化实施专利的意识薄弱，资金有限，也需要一批为他们提供与企业对话的中介机构。四，与我国有关的“专利流氓”案件主要还是发生在国外市场，目前国内有关公司还没成气候。因此，目前，我国并不适宜在国内急于采取打击“专利流氓”的措施，但这不是说赞同“专利流氓”的行为，只是权衡以后的选择，而权衡的标准就是，目前，国内的利益之油还是主要添加在天才之火上，事实上，确实也还没有规制“Patent Troll”的相关法律。
企业应对策略
“专利流氓”的合法性存在，需要企业未雨绸缪，做好应对措施：
1、重视专利情报收集
这是抵御Patent Troll最为有效的手段和策略之一。包括及时检查专利公告，搜集积累来自竞争对手及关联企业的相关专利情报，建立专利预警系统，观察和研究我们所在领域的专利许可、诉讼的发展动态，特别是对NPE进行重点关注和研究。
2、重视专利管理
大的企业成立专利管理部门，对本企业进行技术战略的规划、技术追踪和预测，围绕我们的核心技术进行专利布局。小的企业也应配备专职人员，负责本企业相关市场的最新动态，具体的项目可以外包给专利代理机构、情报检索机构等中介服务机构。
3、强调专利申请及专利引进
目前，无论是大专院校还是企业整体申请专利的意识淡薄，给“专利流氓”提起诉讼埋下了隐患。我国专利法实行的“先申请原则”，一旦有所突破应及时申请专利。同时加强与研究院所、知名高校合作，充分利用这些机构的人才优势、学术科研优势，及时从他们手中购买一些相关的专利，不给“专利流氓”留下机会。
另外，被“专利流氓”盯上时，也要沉着积极应对，寻找专业的专利代理机构及诉讼律所进行分析谈判，灵活的运用“专利无效制度”、“不侵权确认制度”、“专利权滥用抗辩”、“现有技术抗辩”等现有相关法律维护自己的利益。
通过上面的布局，相信你不会成为肥羊，而会成为一只没有恶意的狼，即使疏忽成为肥羊，也不是任人宰割的那只。
