涉及计算机程序的发明的可专利性的探讨
邵亚丽
随着计算机软件技术的飞速发展，计算机软件在许多技术领域正发挥着日益重要的作用，在发明创造的完成过程中，尤其是在通信、网络等离不开计算机程序的技术领域，甚至可以在不需要对硬件进行任何改变的情况下完全通过软件完成技术的创新。由此出现了大量的仅仅通过计算机软件所完成的发明专利申请。这类发明的核心通常在于计算机程序，其硬件没有变化或变化极小。本文就涉及计算机程序的发明专利申请的专利性问题进行探讨。
一、产品权利要求的可专利性
在以软件为特征的发明专利申请中，尤其是在以国外申请为优先权而向中国专利局提出的专利申请中，申请人在说明书中往往只公开软件流程，而在权利要求书中，既要求保护方法权利要求，又要求保护产品权利要求，其中方法权利要求所定义的各个步骤与说明书及附图中所描述的软件流程的步骤相对应，而其产品权利要求所定义的各个装置(means)则与方法权利要求中所定义的各个步骤相对应，因此其产品权利要求通常采用功能性的限定方式，即“装置+功能”(means plus function)的限定方式。
1. 中国专利局目前的审查实践
在中国专利局目前的审查实践中，一些审查员通常以下列理由来拒绝产品权利要求：
(1) 依据第二十六条第四款[1]的规定：
a) 不能实现的不支持：由于产品权利要求所限定的各个“装置”没有记载在说明书的实施例部分，因此本领域人员不能实现该产品权利要求中所限定的各个“装置”，由此得出结论：权利要求书没有以说明书为基础，得不到说明书的支持;
b) 范围过宽的不支持：由于产品权利要求所限定的各个“装置”采用了功能性限定，因此概括了说明书中所没有公开的、本领域技术人员不能预见的其它实现方式，由此得出结论：权利要求书没有以说明书为基础，该产品权利要求所要求保护的范围超出了说明书所公开的范围，因此得不到说明书的支持。
(2) 依据专利法实施细则第二十条条第一款[2]的规定：
由于产品权利要求所限定的各个“装置”采用了功能性限定，而不是结构特征的限定，导致该产品权利要求没有清楚地表述所请求保护的范围，因而造成该产品权利要求的保护范围不清楚。
2. 对于产品权利要求中“装置”的正确认识
笔者认为，对于产品权利要求中的“装置”的不同理解是导致审查员以各种理由拒绝产品权利要求的根源之一。目前，对于产品权利要求中的“装置”，存在着两种完全不同的理解：
第一种理解认为，装置一定是传统意义上的实体装置，必须用物理结构特征进行限定，否则该装置的结构不清楚，从而导致本领域技术人员不能实现这样的装置。因此，如果说明书中没有公开这样的实体装置的物理结构，则不符合专利法第二十六条第四款关于“权利要求书应当以说明书为基础”的规定，而如果权利要求中没有采用特理结构特征限定装置，则这些装置的结构不能确定，从而不符合专利法实施细则第二十条条第一款的规定。
第二种理解认为，装置可以理解为与步骤相对应的“虚拟装置”(或“功能模块”、“功能单元”)，由于说明书中公开了方法的详细步骤，因此这些“虚拟装置”能够被本领域技术人员实现。这种理解通常允许产品权利要求存在，但对于所谓的“虚拟装置”的保护范围是否包括硬件实施方式有分歧。
上述第一种理解将装置理解为传统意义上的、看得见、摸得着的实体装置，是与时代进步的要求不相符的。每一个词语的含义都会随着时代的进步产生不同的含义。而随着软件技术的进步，许多传统的产品正在部分或全部被虚拟装置所替代，比如汽车，传统意义上的汽车完全是靠驾驶员来操作的，其控制系统完全依赖于硬件。而随着电脑技术的发展，电脑控制在一些高档汽车甚至中低档汽车中逐渐发挥着不可替代的作用。另一个例子比如，传统上认为滤波器是一种硬件结构。然而，数字滤波器的出现使得滤波器的概念产生了完全不同的含义。其它例子比如软件解码器、编解码器、虚拟存储器、打包器、电子邮件、聊天室、冲浪、……。因此，虚拟装置作为程序产品，逐渐被人们接受，并慢慢地忽略了其“虚拟”的事实，比如许多驱动器都是以软件实现的驱动软件，浏览器则完全是一种软件。对于一些明显为软件的产品，比如防火墙，技术人员绝不会将其理解为与建筑学上“防火板”、“防火门”同类的产品。因此，对于“装置”的理解，应当与时俱进，不能停留在历史的认识上固步不前。否则，专利法用于保护最新的发明创造的宗旨将成为一句空话。
因此，如果僵化地、机械地理解产品，就会产生对于专利法第二十六条第四款规定的错误理解：认为必须在说明书中有明确的记载装置的结构，才能支持权利要求书中对装置的限定，否则是不能实现的不支持;并且认为，只要是用功能性特征来限定装置，必然概括了比说明书所公开内容更宽的保护范围，构成“保护范围过宽的不支持”。另外也会产生对于专利法实施细则第二十条条第一款的错误理解：只要装置不是用结构特征来限定的，则必然不清楚。
笔者认为，对于专利法第二十六条第四款的规定“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求的范围”应当有正确的理解。说明书的支持应当是实质上的支持，而不是文字表述形式的完全一致。根据审查指南第二部分第二章第3.2.1节的规定，形式和实质支持的要点是本领域人员能够从说明书公开的内容直接或概括导出。一个不可忽略的事实是：即使只公开了软件流程，本领域技术人员也可以将根据该流程编写的程序固化为固件，或者用可编程逻辑控制器等实现为硬件，不计成本的话还可以以分立元件的方式实现。所有这些，无论工作量大小或繁杂程度不一，都不需要付出创造性劳动，而只是常规试验劳动。因此本领域技术人员是可以实现这些“装置”的，即使从硬件角度，也能从说明书中概括得出。因此，这样的申请不存在“不能实现的不支持”，符合专利法第二十六条第四款的规定。
既然本领域技术可以实现软件和硬件的方式，因此权利要求书中概括的范围是适当的，即这样的申请也不存在“概括范围过宽的不支持”，符合专利法第二十六条第四款的规定。[page]
从另一个方面来讲，根据审查指南第二部分第二章第3.2.2节的规定，当“技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为清楚”时，功能性限定应当是允许的。对于涉及计算机程序的发明来讲，产品权利要求所限定的各个“装置”由于其本身并不存在物理结构(并不意味着不可以以硬件来实现，而是指在固化为硬件之前不存在物理结构)，因此这种情况下的功能性限定应当是允许而且清楚的，完全符合专利法第二十六条第四款和实施细则第二十条条第一款的规定。在审查实践中，一些审查员一方面承认这些“装置”无法用结构特征来概括，另一方面又以“功能性限定概括了比说明书公开范围更宽的范围”而拒绝接受这样的限定的装置。
3. 审查指南对权利要求书和说明书撰写的要求
对于涉及计算机程序的权利要求书的撰写要求，根据审查指南第二部分第九章第4.2节的规定，要求装置权利要求应当“具体描述该装置的各个组成部分及其各组成部分之间的关系，并详细描述该计算机程序的各项功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能”，并没有要求必须用物理结构来限定各个组成部分，更没有要求各个组成部分的物理结构必须在说明书中公开。审查指南第二部分第九章第4.2节还给出了一些撰写例子，其中的例2“一种用于CRT显示屏幕的游标控制装置”采用的就是“用于……的装置”(means for doing)的撰写形式，并且与其方法步骤相对应。由此可见，审查指南并没有排斥功能性限定的产品权利要求。
对于涉及计算机程序的说明书的撰写要求，按照审查指南第二部分第九章第4.1节，对于说明书的撰写要求是“说明书附图中应当给出该计算机程序的主要流程图。说明书中应当以所给出的计算机程序流程为基础，按照该流程的时间顺序，以自然语言对该计算机程序的各步骤进行描述。说明书对该计算机程序主要技术特征的公开程度应当以本专业技术领域内的普通技术人员能够根据说明书所公开的流程图及其说明自行编制出能够达到所述技术效果的计算机程序为准”。由此可见，审查指南并没有要求说明书必须公开与程序相对应的装置结构。
4. 如何理解“本领域技术人员”
根据《审查指南》第二部分第四章第2.2节关于“所属技术领域的技术人员”的教导，所属技术领域的技术人员被假定知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验的手段和能力，但他不具有创造能力。因此“本领域技术人员”应当是严格区别于“普通大众”的。我们都知道，超市里的产品说明书是提供给普通消费者阅读理解的，以使普通消费者能正确使用产品。然而，专利申请文件则是提供给本领域普通技术人员阅读理解的，以使他们能够实现发明。因此，对于发明中的“装置”是否能被本领域技术人员实现，不能脱离开本领域技术人员的技术水平。对于以计算机程序完成的发明来讲，“本领域技术人员”应当具有一般编程技能，并按照技术人员的通常理解来理解“装置”的含义。因此，在专利审查过程中，审查员不宜将“装置”理解为具有与技术人员的理解完全不同的含义，并由此来推断是否能够实现。
特别是，对于一些明显为软件的装置，比如“防火墙”、“虚拟存储器”等，如果审查员不切实际地要求要结构特征来限定，则会使得专利的审查与技术的进步完全脱节，最终使专利法不能起到保护先进技术的作用。这样，必然会挫伤技术人员进行发明创造的积极性以及申请专利的积极性。
5. 从词的本意来分析“装置”
对于“装置”这个词来讲，在中国传统上都将其理解为具有硬件结构的实体。在许多国外向中国专利局申请的专利申请中，一般都将“means”翻译为“装置”。实际上，从英文原意上讲，“手段”比“装置”更接近于“means”的本意，这一点在日语中尤其明显。但是，由于中国专利法相关规定认为“手段”属于含义不确定的措词，因此多数情况下都将“means”翻译为“装置”或“部件”，而不是“手段”。也就是说，在中国和外国专利申请中，对于“装置”的理解是不同的。由此看来，在涉及到计算机程序的发明专利申请中，将产品权利要求中所限定的各个“装置”理解为虚拟装置、功能模块或功能单元更符合发明本意。
对于实现“虚拟装置”所限定功能的程序来讲，由于在该程序被固化为固件或以可编程逻辑控制器实现为硬件之前并不存在物理结构，并且由于程序被固化为固件或烧录为硬件的形式可能不唯一，所谓“虚拟装置”的“物理结构”是无法在说明书中公开的。
6. “装置+功能”所概括的范围的分析
在审查实践中，许多审查员认为“装置+功能”的限定方式一定概括了比说明书所公开内容更的范围。其实并不然。如前面所提到的，本领域技术人员在说明书所公开的程序流程的指导下，不需要付出创造性劳动就可以将这些“虚拟装置”固化为固件或者以可编程逻辑控制器或其它硬件描述语言实现为包含巨大数量逻辑门电路的硬件。因此这些“虚拟装置”应当理解为包括软件和硬件两种实现方式。即使本领域技术人员在说明书中所教导的软件实现方式下以硬件实施了发明，也应当落入等同侵权而属于发明的保护范围。由此可见，“装置+功能”的撰写方式对于涉及计算机程序的发明来讲，并没有概括较宽的范围，而是适当的范围。
对于以软件完成的发明来讲，流程图是核心所在，有了流程图，则公开了程序的核心架构，与流程相对应的结构框图只不过是用另一种方式表述程序流程，因此不能以方框图的有无来衡量是否允许产品权利要求以及产品的各装置是否必须限定为软件或硬件实现方式，因为，软硬件是等效的。
二、装置权利要求存在的必要性
专利权是一种财产权，每一个申请人申请专利的目的，都希望通过所申请的专利获得相应的利益。一般来讲，某一项专利在获得授权后，专利权人希望通过或许可获得相应报酬。并且，在发现专利被侵权的事实时，专利权人希望通过协商、仲裁或司法途径维护自己的权利。[page]
在这样一个前提下，对于涉及到计算机程序的发明来讲，如果只允许方法权利要求，而不允许产品权利要求，那么专利权人在维权的过程中会遇到许多困难。
1. 举证的困难
有人认为方法权利要求对专利权人更有利，因为方法的举证责任倒置。但是，方法发明只有是新产品的制造方法时，举证责任才倒置，而如果产品不是新的，或者方法并非产品制造方法，则举证责任仍在权利人方。按照最高人民法院2001年的司法解释《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条[3]的规定，只有“新产品制造方法”才能举证责任倒置。对于涉及到计算机程序的发明来讲，其方法一般很难符合“新产品的制造方法”这个条件，因此很难符合举证责任倒置的情形。也就是说，举证责任仍在权利人一方。众所周知，在专利侵权诉讼中，权利人对于其方法专利被侵权的举证难度比其产品专利的举证难度要大得多。举个例子来讲，如果是产品专利，则权利人只要到市场上购买相应产品，即可获得侵权证据，而如果是方法专利，必须证明被控侵权方出于生产经营的目的使用了其方法或者使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
2. 侵权认定的困难
按照专利法第十一条第一款[4]的规定，认定专利侵权首先要认定“为生产经营目的”，其次，对于产品专利来讲，需要证明“制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品”，而对于方法专利来讲，需要证明“使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。
然而，对于以程序完成的发明来讲，究竟谁使用了方法?什么是“依照该专利方法直接获得的产品?”
举个例子来讲，一项发明涉及一种相机，其中用软件方式实现了一种新的防抖动功能。假如在审查过程中方法权利要求得到认可，而产品权利要求被拒绝。对于这样一个方法专利，我们分析一下在相机的制造商、销售商、进口商和用户中，究竟谁使用了这种防抖动方法。对于相机的制造商来说，他所做的最多是输入程序，而程序拷贝的过程并不是程序执行的过程，也就是说，制造商并没有使用专利方法。对于销售商或进口商，他们只是销售或进口产品(相机)，连程序拷贝都不做，更谈不上使用专利方法。我们知道，相机的防抖动功能只有在拍摄照片时才起作用，也就是说，防抖动的方法只有在用户使用相机时并产生手的抖动时才会起作用。然而，对于用户来讲，除那些照相馆、影楼的经营者可以被认定“为生产经营目的”外，普通的消费者是不具备“为生产经营目的”的。因此，用户端也很难认定侵权。当然，法院也许可以认定制造商、销售商、进口商通过用户实现了间接侵权。但这样的认定并没有法定依据，最高人民法院也没有这方面的相关司法解释。
从另一个角度讲，如果不能通过认定“使用专利方法”来认定侵权，能不能通过认定“使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”来认定侵权呢?对于这个问题，首先需要分析什么是“依照该专利方法直接获得的产品”。对于涉及到计算机程序的发明来讲，究竟什么是“依照该专利方法直接获得的产品”呢?仍然拿前面的相机例子来讲，依照其防抖动方法所直接获得的产品显然不是相机。但如果不是相机，那是不是该程序本身?还是含有该程序的记录介质或处理器芯片?对于这个问题的答案，回答“是”或者“不是”都没有侵权认定上的意义。因为，如果认定为“是”，则由于专利法并不保护程序或含有该程序的记录介质或处理器芯片，因此不可能认定专利法意义上的侵权;而如果认定为“不是”，则侵权显然也不成立。
3. 法院管辖的确定问题
根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年)第五条[5]的规定，在遭遇侵权时，专利权人可以通过“侵权行为地”或“被告住所地”来选择对自己有利的(考虑因素比如有交通是否便利、法官处理案件的经验等)有管辖权的法院。
按照上述规定，对于方法专利来讲，如果以“被告住所地”来确定管辖，则不存在什么问题。但如果以“侵权行为地”来确定管辖，则需要确定“专利方法使用行为的实施地，依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地”或“上述侵权行为的侵权结果发生地”。参照前面的相机的例子可知，由于侵权行为难以认定，管辖权同样也是难以确定的。
根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年)，其第六条的规定为“原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权;以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权”。但是，最高人民法院并没有规定该条是否适用于方法专利的侵权，也没有规定是否适用于制造商、销售商、进口商通过用户实现间接侵权的情况。
4. 计算赔偿问题
即使假定方法侵权成立，也很难计算权利人的损失和侵权人的获利。
根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年)第二十条[6]的规定了如何对于专利产品的侵权计算赔偿。按照该规定，由于在专利审查过程中并不承认程序模块或功能单元可以是产品的结构特征，因此如果对涉及计算机程序的发明拒绝授予产品权利要求，那么很难认定“侵权产品”。因此，是否适用最高人民法院的上述解释来计算方法专利权利人的损失尚待讨论和认定。
在这种情况下，最有可能的是适用最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(2001年)第二十一条[7]的规定，参照专利许可使用费来确定赔偿，或者由法官在5千—50万元的范围内自由裁量。这就给权利人的经济补偿带来很大的不确定性和局限性。
但如果产品侵权成立，则可以依据专利权人销售减少的数量或侵权人所销售的数据来计算赔偿额。比如一种DVD机，其特征在于其以软件方式实现并获得优良性能的解码器。假设制造商制造了或者是销售商销售了10万台，每台因侵权获利20元，则侵权获利200万。司法实践中对于侵权赔偿的计算不一定这么简单，但产品专利比方法专利更容易计算侵权获利或权利人的损失，因为方法专利只能延及到由方法所直接获得的产品。而对于产品来讲，如果记录介质和计算机程序产品甚至程序也可以作为产品予以专利保护，则权利人获得的赔偿将更多。[page]
5. 结论
对于涉及到计算机程序的发明来讲，如果只保护方法，面对侵权，权利人维权的难度很大。其结果是，申请人以公开发明为代价，想要换取一定时期的独占权(比如，专利法针对发明所给予的20年保护期)，但并没有得到应有的、公平的保护，这样会不利于发明创造的推广应用，与专利法鼓励发明创造、促进科学技术进步和创新的宗旨不符。从这个意义上将，亟待认定涉及计算机程序的发明专利申请中产品权利要求的可专利性。
总之，以上所讨论的问题，均为笔者在代理过程中所遇到的问题的探讨。笔者在代理过程中最深切的感受是指南的规定不够明确和具体，导致审查员和人以及申请人对于相同的法律规定出现完全不同的理解。在此笔者殷切希望细化和完善指南的规定，以使申请人可在专利策略和预算上更好地把握，以在商业竞争中立于不败之地。另一方面，随着我国专利申请量的逐年猛增，我国已经成为名符其实的“专利大国”。在专利审查标准上，我们应当与国际上通行的标准接轨，依照TRIPS协议的规定进一步完善我国专利相关规定，以给申请人提供更好的保护。
