从笔者目前掌握的相关资料来看，对于专利产品平行进口的问题，不同学者从不同角度出发所作定义有着较大差异。总结起来大致有以下几种：专利产品的平行进口，根据美国乔治华盛顿大学知识产权研究中心Wegner教授的说法，是指一国未经授权的进口商，在某项专利已获进口国法律保护的情况下，仍从国外购得专利权人或其专利被许可人生产制造或销售的此项专利产品输入该进口国销售的行为[1]。有关专利产品的平行进口是指一国未经授权的进口商在某项专利已获进口国法律保护，并且专利权人在该国已授权被许可人经销该项产品的情况下，从国外第三人手中购得专利权人或其授权人生产制造或销售的行为[2]。专利产品的平行进口是指同一专利权人针对相同的发明创造在不同的国家分别申请并获得了专利权，当专利权人在其中一个国家出售或者许可他人出售其专利产品之后，他人未经专利权人同意将上述产品进口到另一个对该产品提供专利保护的国家的行为[3]。这三种定义之间存在着明显的分歧，它们的主要差别有以下两点：
(一)“未经授权”是未经“谁”的授权。即是未经专利权人的授权还是未经进口国被授权人的授权，抑或是两者兼有?
(二)对于产品来源范围的理解有宽宥窄。即是来自专利权人还是国外第三人手中，抑或是两者兼有?
对此，本文取上文中的第三个定义。同时回答了上面两个问题：专利产品的平行进口是未经专利权人的授权从专利权人本人或国外第三人手中购得产品的行为。因为平行进口问题最终侵犯的知识产权人的利益，那么应是未经专利权人的授权;对于产品的来源问题，无论是来自哪里，都最终构成对专利权人权利的侵犯。专利产品的平行进口，归根到底是专利权人与社会大众即消费者之间的矛盾。当然，这里隐含着发达国家与发展中国家之间的矛盾。
基于本文对专利产品平行进口所下定义，本文所研究的专利产品平行进口有下列几个特征：
第一，进口产品本身是合法的，也即产品在未被进口之前是处于合法状态的。
第二，该产品在进口国受知识产权保护。
第三，产品的进口没有经过专利权人的同意。
第四，产品是经过合法渠道进入进口国的。有习惯称平行进口的商品为“水货”，但“水货”的外延要广一些，它还包括走私的商品。而平行进口不同于走私，如果不考虑知识产权保护的地域性，平行进口是一种正常的进口贸易，需要依法办理海关清关手续，一般多讨论其行为是否构成民事侵权或违约;但走私却不依法办理海关清关手续，采取偷运或者欺骗等手段进口货物的行为，其严重者将受到刑事处罚[4]。
二 、专利药品平行进口的基本理论问题
由于各国经济、科技水平的不同，专利药品在不同国家之间存在价格差异，进口商便希望通过平行进口来赚取这部分差价，而患者也希望获得廉价药品。但高价位国家的专利权人会因此失去一定的市场份额，于是它们要求国内立法阻止平行进口。专利药品平行进口是否构成侵权，与专利权是否符合国际穷竭原则密切相关。对于权利穷竭原则，理论界有三种观点：
⒈权利国际穷竭。指某专利药品被合法售出之后，专利权人就不再对该专利药的使用和销售享有控制权，专利权人对他们的“独占权”已告“穷竭”。他人转售行为不构成专利侵权。在此原则下，专利药品的平行进口是合法的，不构成侵权[5]。
⒉权利国内穷竭。认为权利穷竭与知识产权权利本身一样，都是具有地域性的。权利在一国的穷竭，并不导致它在国际市场上穷竭，在其他国家这一权利仍属于“未曾使用”状态[6]。这也被成为“权利国内穷竭”理论。该理论侧重于对专利权人的保护，认为专利产品在出口国投放市场，不能以此推论进口国授予的专利权也已被使用而穷竭。在此原则下，专利药品的平行进口是非法的，构成专利侵权[7]。
3.默示许可。指知识产权权利人将产品投放市场时如果没有明确提出限制性条件，“则意味着购买者获得了任意处置产品的默示许可，权利人无权再对产品的销售行为进行任何的控制了”[8]。
笔者赞同第一种观点。权利穷竭理论是为了平衡知识产权权利人和社会公众的利益而对知识产权权利人的一种合理的限制。知识产权产品一旦被投放市场，权利人开发研制知识产权产品而付出的努力已经得到回报，知识产权应当让位于物权，受物权的限制，以保证知识产权产品的顺利流通，这是始终贯穿于权利穷竭原则的一种理念。只要权利人自愿地将产品置于流通，无论是在国内市场还是在国外市场，投放人在该产品上的权利都已穷竭。另外，TRIPS协议赋予专利权人进口权并不意味着禁止平行进口，TRIPS协议所确认的进口权是指专利权人有权禁止未经许可的进口，而平行进口中进口商是通过合法渠道进行买卖的，其行为应视为已经获得权利人的许可;最后，TRIPS协议的目标是“促进技术的革新、转让和传播，以有利于社会和经济福利的方式促进技术知识的产生者与使用者互利，并促经权利和义务的平衡”，禁止平行进口与TRIPS协议目标不一致。
从经济学角度来谈，若资源未受财产保护，因任何人均无需付出代价即可使用，此资源将被过度使用，成为“公地悲剧”。例如：过度放牧的草原、过度砍伐的森林。相反，若过多所有人对于同一资源拥有排他权，则无人可有效地运用此资源，成为“反公地悲剧”。在专利药品涉及多项专利权，且专利授权难以进行的情况下，将因专利权人相互牵制或欠缺互补导致无人有效实施。TRIPS协议将医药产品纳入专利保护当中，规定在第5节(27-34条)之中。TRIPS 下，专利药品任何未注册的同类药品，包括那些专门生产价格便宜的未注册替代药品都不能上市。专利药品“反公地悲剧”不利于提高公共将康水平。主要表现在两方面：
第一，各专利持有人可能因相互牵制或欠缺互补导致无人可有效实施或实施成本过高，从而影响专利药品的可及性。
第二，阻碍专利药品进一步的革新。例如：从事开发治疗用蛋白质或遗传诊断检验时必须使用许多基因片段，当这些基因片段(如ESTs)获得专利保护时，会造成日后研发者的困扰，从而不利于日后开发新药。
三、 药品平行进口的利弊
平行进口的药品本质上仍是专利药品，并且带有商标，它产生的根源十分复杂，因此可以预想，平行进口在市场理论上必然产生十分复杂的结果。一般认为，在药品竞争市场上的价格差异总体上是有益的，而平行进口则可能带来价格的趋同。所以限制平行进口的观点可能得到支持。然而，在有些情况下，确保能够得到更廉价的进口药品也是非常必要的。[page]
(一)平行进口的优势
平行进口的优势集中体现在使高昂的专利药品在短期内能够以可承受的价格获得：第一，如果允许药剂师、医院以及保险服务商从更廉价的国际来源获得药品，商标药品的价格将直接得到降低。在一定程度上可以推测这种价格的降低能够传达至最终消费者(患者)，并且价格降低可能对于发展中国家具有特别的积极意义，因为在发展中国家制药公司出售的药品数量较小，而价格较高。第二，平行进口药品的潜在威胁使得健康服务提供者在与药品原始制造商缔结买卖合同的过程中拥有了有效的谈判手段，使制造商可能接受更低的价格。所以，平行进口是对药品价格控制措施的补充。第三、平行进口为技术转移提供可能。它使制药商可以通过反向工程获得成分资料，进一步提高药品的可获得性。
(二)平行进口的负面效应
进行平行贸易所产生的负面效应同样也不可忽视：第一，药品最初生产者根据当地的需求和市场大小制定价格，而平行进口则具有将全球市场价格统一化的趋势，这样生产者就可能缩减当地可获得的供应量而提高药品在出口国的价格。所以在合理的情况下，制药公司可能拒绝向较小市场供应药品。第二，平行进口在运输费用和重新包装上耗费了资源。这些开销可能使平行进口药品很大一部分的价格优势被冲销。第三，平行进口商并不进行研发，并且几乎不进行市场投资。所以，他们被允许在最初生产者的市场开销、许可证等方面“搭便车”，这使得最初药品生产者在特定市场或对特定产品减小供应。第四，平行进口减小了最初生产者的利润，并且由于利润的减小，药品最初生产者对于药品的研发计划将非常敏感。这样会阻碍全球制药业的发展。由于平行进口商通常将目标集中于已经获得成功的药品，这也使得致力于突破性药品研发的相应回报被削减。第五，在
发展中国家的特殊利益目前，药品平行进口的广泛的存在将会抵消TRIPS协议所产生的鼓励更多的研发这一作用。
四、 我国在药品专利平行进口中应持有的态度
随着WTO的加入，我国国民生活水平正在不断提高，《TRIPS协议》虽为发达国家所制定，但各个发展中国家也在其中有些受益。但是《TRIPS协议》对于平行进口问题没有明确的规定。那么面对专利药品平行进口中的优缺点，我国应采取怎样的态度呢?
(一)我国药品专利的平行进口的现状
在我国，平行进口问题的矛盾并不突出。这并非由于中国国内商品价格低于国际市场商品价格，因为有些商品如小汽车，国内售价比国际市场要高几倍，而是由于国家的高额关税以及严格的进口配额，使得灰色市场在国内无法存在。这些商品只能走私进口，在黑市上销售。但随着我国加入WTO步伐的加快，关税水平不断下降，非关税壁垒日益减少，平行进口必将在不远的将来成为每个知识产权的进出口商必须面对的问题。
事实上，随着我国市场经济的发展和与国际市场接轨，已经出现了因平行进口引起的纠纷。如1992年我国环宇电子公司生产的带有“桑同”商标的电器进入美国时，受到美国“桑同”商标被许可人的阻拦[9]。1995年上半年，我国一外贸公司将其在国内合法购得“青岛”牌啤酒出口外销，引起商标权人向海关申请扣押出口货物的争议。中国海关对知识产权均可以通过备案申请海关扣押乃至销毁嫌疑货，但平行进口的产品究竟是否侵犯知识产权，除专利法外的知识产权和判例均不明朗。所以制定我国知识产权中平行进口的法律刻不容缓，这也直接关系到我国海关边境保护贸易措施正确、有效地施行。
在药品专利的平行进口方面我国的现状是：一方面，我国已明确接受《TRIPS协议》的要求对药品专利予以保护;另一方面，我国低收入人口众多，如何在保护药品专利权人的权利的同时，又能保障药品的可及性呢?这还有待找一条有效的渠道或方式。一位无国界医生说：《多哈宣言》无疑给予世人一个很强的政治信息，但如果各国不加以实行或制定有利公共健康的知识产权法，并开始使用许可已获得可支付的药品，则《多哈宣言》不过是一张废纸[10]。从目前来看我国还没有充分利用TRIPS协议的有关条款和《多哈宣言》的积极成果，在解决公共健康危机所引起的药品可及性问题上，我们的思路是否已经整理得十分清晰，都是值得研究和思考的。
(二)我国在药品平行进口中应持有的态度
法律是一种利益平衡的工具，在平行进口的问题上，它要平衡的是知识产权人和社会公众即消费者的利益，专利权是一种专有权，某种程度上是一种垄断权，专利权人之所以要求国家保护，是为了实现专利权所蕴含的垄断利益。为了促进社会发展，国家对专利权人的垄断利益加以承认与保护。但为了防止这种垄断的负效应，用权利用尽原则加以限制。但是在药品专利平行进口问题上，涉及公共健康利益与知识产权人权利的冲突。在当今，公共健康已经越来越成为人们关注的焦点问题，当公共健康的目的与贸易或其他利益相冲突的时候，人类的健康权永远是第一位的。药品的可获得性问题解决的程度如何，正式关乎公共健康利益的重要问题，因此，在解决药品可获得性与专利制度的固有冲突的过程中，专利制度必须在一定程度上做出妥协，而在这种妥协的方式，乃至规范为制度的问题仍然需要我们继续探索。专利药品的平行进口是为很多发展中国家所呼吁的。在我国《专利法》明确规定了进口权的情形下，不可否认，它确实侵害了专利权人的进口权。但这并不决定我们对平行进口应持绝对的否定态度。
所以我国应原则上允许专利药品的平行进口，但法律上应有一定的限制。这里所谓的限制,旨在避免或消除平行进口的上述消极影响，既不会引起不正当竞争和来源混淆的情况。例如：1.药品平行进口商为从进口国专利代理商广告宣传中获得好处;2.平行进口商在平行进口的药品上以显著方式表明药品的不同来源。一方面，这既使进口国的独家代理商不能垄断该药品的销售，也避免了因平行进口可能造成消费者的混淆;另一方面，这也有利于促进专利药品之间的公平竞争，降低药品售价，维护公众利益。
知识产权制度旨在促进社会经济文化的繁荣与发展，，这一目的需要在平衡知识产权所有人的利益和社会公众利益的机制下才能达到。知识产权法通过限制知识产权所有人的权利，留出一定的公共利益空间来实现平衡机制。专利药平行进口是对专利权的限制，但这一限制是为了维护社会公众健康，达到了专利权人和社会公众利益的平衡。我们共同期待着这一制度的日趋完善，来使药品可获得问题得到合理的解决，维护公共健康利益。[page]
