【裁判要旨】若根据案件中的具体事实可以确定原告损失或被告获利明显低于或高于法定赔偿计算方式所确定的下限或上限时，法院可以在考虑被控侵权人是否恶意提出管辖权异议、是否主动履行法院的证据保全裁定、被控侵权人自己就被控侵权产品的产量或销售利润的宣传等因素的基础上，采取裁量性赔偿的计算方式以确定公平、合理的赔偿数额。
【案情介绍】
A有限公司(下称A公司)系95194418.5号，名称为“用于煮沸水器皿的整体无线电器连接器和热敏控制器组件”(下称涉案专利)的发明专利的专利权人。在本案中A公司以权利要求1和18为基础指控被告构成侵权。
2008年11月12日，原告购买了型号为SL-12X38B 的“SUNLON 舜龙”牌电水壶一个，单价98元，沃尔玛北京知春路分店出具了购物小票和发票。经北京市第一中级人民法院在庭审过程中进行勘验，电水壶上的温控器上标有“KSD169和FADA”字样。A公司就涉案专利权利要求1和“SUNLON 舜龙”牌电水壶上的温控器的技术特征当庭进行了对比，涉案专利权利要求1的全部技术特征在“SUNLON 舜龙”牌电水壶上的温控器中均有对应。
A公司向北京一中院提交了5张记载时间在2009年2月至4月间的发票，均由其关联公司思瑞克斯(广州)电器有限公司开具，涉及的型号为VU1855(或TU1855)的产品，单价从20.88至21.56元不等。
在本案诉讼过程中，经A公司申请，北京市第一中级人民法院曾作出证据保全裁定，裁定要求中山舜龙世纪电器有限公司(简称舜龙公司)等提交反映其因生产、销售被控侵权产品利润的证据;但直至法院作出一审判决之前，舜龙公司等均未执行上述裁定。
【法官评析】
根据侵权法的一般理论，普通侵权案件应坚持“填平原则”，即追究被控侵权人的责任以弥补权利人因侵权所受的损失为限;而对于损失的具体数额的确定一般有权利人予以举证证明。但是由于知识产权的无形性的特点，权利人的实际损失以及被控侵权人因侵权行为所获得利润往往均难以计算，因此，法定赔偿的计算方式成为了侵犯知识产权纠纷案件中法院所通常采取的确定损害赔偿数的方式。而采取法定赔偿的计算方式，其“先天的缺陷”在于其不确定性，从而难以与“填平原则”相一致;此种情形在侵犯专利权纠纷案件中尤为突出。从而使如何合理、公平的确定赔偿数额成为侵犯专利权纠纷案件中亟待解决的问题。
针对上述问题，法院在司法实践中形成了裁量性损害赔偿制度，以合理的确定损害赔偿数额。所谓裁量性损害赔偿制度是指法院在一定事实和证据的基础上，根据案情运用裁量权酌定公平合理赔偿数额的制度。其本质上是一种根据权利人损失或者被控侵权人获利来确定损害赔偿数额的方法，与法定赔偿制度截然不同，因此可以不受法定赔偿制度所确定的限额的限制，且具备一定的事实基础，从而克服了法定损害赔偿制度的缺陷。
适用裁量性损害赔偿制度确定赔偿制度的基础在于当事人提交原告损失或被告获利的初步证据，包括由于被告的侵权行为导致的原告市场份额的缩小，被告自我宣称的侵权产品的销售数量、销售利润等;同时，亦包括当事人提交的专业公司运用经济分析、专业评估、会计核算等方法确定原告损失或被告获利的专业分析报告或调查报告等。结合本案的情形，除考虑上述因素外，以下因素亦是值得考虑的：
第一，是否存在恶意提起管辖异议的情形。在民事诉讼中，被告在法定期限内提起管辖异议，是法律赋予当事人的一项权利。但是，实践中出现了大量的恶意提起管辖异议，以拖延诉讼的情形。尤其在侵犯专利权的案件中，拖延诉讼对于被控侵权人的意义更为重要，一方面被控侵权人在拖延的时间内可以将被控侵权产品尽快售出，以减少自己的损失;另一方面，被控侵权人可以在拖延的时间内恶意挤占权利的市场。现代市场，商机稍纵即逝，上述行为均会给权利人带来不可弥补的损失。因此，在被控侵权人恶意提起管辖异议，以达到不合理地拖延诉讼的目的时，应当合理的提高判决赔偿的数额。而对于恶意的判定，可以在法院释明后通过其给予的回应进行确定，即当被控侵权人提起管辖异议申请后，法院可以以谈话的方式向其告知管辖异议明显不能成立，并同时告知其如继续坚持，法院将会将其作为确定赔偿数额的考量因素。如果在法院释明后，被控侵权人仍然坚持管辖异议申请，即可认定其属于恶意提起管辖异议。
第二，是否配合法院的证据保全裁定的执行。通常情况下，如被控侵权人能如实提供其财务账册，其因侵权而得的获利情况是比较容易确定的。因此，在法院对被控侵权人的财务账册等对确定赔偿数额有关的证据保全裁定后，若被控侵权人无正当理由拒绝履行法院的裁定，在确定赔偿数额时可以参照原告的诉讼请求确定具体的赔偿数额。当然，司法实践中亦有在被控侵权人无正当理由拒绝执行对有关财务账册等证据保全裁定时，全额支持权利人的诉讼请求的判例。其原因在于被控侵权人无正当理由拒绝履行法院的裁定的情况下，可以认为其因被控侵权行为所获利润是高于原告诉讼请求的，或者至少是高于法定赔偿数额的上限的。
本案中，首先，A公司提供了其产品的生产成本及销售单价的证据，然而上述证据均为其关联公司提供，难以确定是否为专利产品的实际售价;其次，从发达公司自身网站宣传中可以估算出其销售被控侵权产品数量、可以看出发达公司产品售价。在上述事实的基础上，可以将权利人产品售价与被控侵权人的产品售价的差价为单位利润，以其与被控侵权人自称的销售数量的乘积作为权利人的实际损失。但是，考虑到据以确定上述数值的证据均具有一定的瑕疵，在适用裁量性损害赔偿制度确定赔偿数额时仅能参照上述乘积确定相应的赔偿数额，而不能完全依照上述数额予以确定。再次，本案中法院对中山舜龙公司及发达公司均做出了关于保全财务账册的裁定，但两被告直至一审判决前均未予执行。最后，在发达公司提出了管辖异议后，在法院对其释明管辖异议不能成立的情况下，其依然坚持管辖异议，可以认定存在恶意提出管辖异议的情形。最终，法院适用裁量性损害赔偿制度确定本案的赔偿数额是适当的。
第四次专利法修订稿中，针对损害赔偿数额的确定新增举证妨碍制度条款及惩罚性损害赔偿条款。然而，惩罚性损害赔偿制度本身争议较大且与民事损害赔偿之“填平原则”相冲突;而举证妨碍制度为司法实践中裁量性损害赔偿制度的考量因素之一。可见，第四次专利法有必要确立裁量性损害赔偿制度，以便法院公平、合理的确定损害赔偿数额。
