背景音乐的收费制度在国外已经相对来说比较成熟，但在我国的法律实践中，对于音乐作品的保护是从最近20年才开始受到越来越广泛的关注。从国内社会来看，《著作权法》及有关法规已经相继出台;从国际环境来看，我国已经加入世界知识产权组织(WIPO)，并且签订了TRIPS协议。因此，为了顺应国内、国际社会对知识产权保护的双重需求，我国对保护知识产权的力度明显增强，著作权人对其权利的保护意识也在逐步提高。经营者在经营过程中如何合法的使用音乐作品成为其关注的焦点。
一、《著作权法》的相关规定
经营者使用背景音乐需不需要获得相应的音乐作品著作权人的许可,并支付许可使用费呢?根据我国《著作权法》的规定音乐作品的著作权同样分为两个部分：第一种是著作人身性权利，包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权;第二种是著作财产性权利，包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权等，著作权共计 12项具体权利。经营者将音乐作品作为店堂、商场的背景音乐播放主要涉及的就是著作财产权中的表演权。根据《著作权法》的规定，“表演”一词是“公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品”。基于上述对“表演”的界定，我们可以将其分为两种情形：一是演出者运用演技，向现场观众直接公开演唱歌曲、演奏乐曲、表演话剧、朗诵诗词歌赋等; 二是借助技术设备公开播送、放映录音或者录像制品等形式向公众传播被记录下来的音乐作品，通常称作机械表演。经营者通过技术设备播放背景音乐的行为就属于这种机械表演，按照《著作权法》的规定经营者使用音乐作品作为背景音乐播放就必须事先获得音乐作品著作权人的授权。
二、关于合理使用
但是值得注意的是，《著作权法》在给予著作权人的权利保障的同时也对著作权人权利的行使进行了限制。其中，“合理使用”就是《著作权法》中规定的主要限制之一。根据我国《著作权法》的规定，如果已经发表的音乐作品被播放的目的仅仅是为了个人的欣赏，则构成“合理使用”的情形之一。如此一来，就可以不通过著作权人的授权、不支付相应的许可使用费。那么，经营者在其店堂、商场中播放背景音乐属不属于“合理使用”呢?关键问题就是对我国《著作权法》第二十二条第一款中“个人”的理解。笔者认为，这里的“个人”是指使用已经发表的音乐作品的单个自然人或合理的自然人群体(例如家庭)。但是，如果使用的主体并不是 “个人”，则对音乐作品的机械表演可能存在侵权的问题。比如：在超市中播放背景音乐，其使用音乐作品的主体应当认为是法人的超市，被播放的音乐所娱乐的对象是每天进入超市消费购物的不特定的消费群体，超市内播放背景音乐可以间接促进消费者的消费从而达到营利性目的，起到了商业上的使用目的，而非“合理使用”中的“个人学习、研究或欣赏”的目的。所以，超市播放背景音乐不适用“合理使用”的法律规定。在关于对商家侵权使用背景音乐的司法判例中，法官也认为，在营业性场所播放背景音乐，虽然并非直接利用音乐作品获利，但可以营造氛围，提高消费者在购物过程中的愉悦度，进而对商家的销售起到促进，是一种间接获利的商业性使用行为。因此，未经授权在营业性场所播放背景音乐，侵害了著作权人的表演权。
有的经营者认为，其对作品的“表演”，符合《著作权法》第二十二条第九款中关于“合理使用”的规定，即“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。”并以此法律条款进行抗辩，认为其对音乐作品的使用应当属于第二十二条该“合理使用”的范围。但是，通过分析可以发现，著作权法中的“表演”在司法实践中，并不包括机械表演，而是特指现场表演。因此，经营者对音乐作品的机械表演并不属于此条“合理使用”的范畴，并不可以以此条规定而擅自使用他人的音乐作品。
综上所述，笔者认为，为了避免涉嫌侵权纠纷的可能，经营者在使用音乐作品或背景音乐时，应该先获得相关权利人的许可。
