商标与域名纠纷解决途径研究中国商标信息网资讯
[内容提要]互联网中的纠纷问题是近几年来出现的新类型案件。世界各国目前对域名注册普遍采用先申请先注册原则。互联网络的发展与发达使人们在日常生活、社会生活、经济生活中对网络的依赖程度越来越大，域名起初的
标识作用不断淡化，其商业价值不断增强。在实际生活中域名与商标也就发生了不可避免的冲突。而目前相关法律法规又缺乏对调整网络行为和冲突的具体规定，存在滞后和缺位的现状，所以导致相关的现实困扰，存在对域名和商标的关系及相关理论问题厘清与梳理的必要，从而引起对我国法律改革的关注、思考与探
索。
关键词：域名 商标权 先申请先注册原则
提纲：
一、 问题的提出——域名与商标权的现实困扰
二、 域名的产生、内容及功能、价值
三、 商标的定义、内容、和功能
四、 商标与域名的关系
五、 目前涉及的问题及相关思考
六、 结语——解决方案
一、问题的提出——域名与商标权的现实困扰
随着计算机技术的发展和网络规模的不断扩大，毋庸置疑，网络已成为影响人们社会生活和经济生活不可或缺的工具，网络经济正成为一种经济潮流冲击着我们的思维观念、社会生活、经济生活和社会法律制度。随着电子商务的兴起，标志着企业互联网身份的域名由于其越来越具有其特有的商业价值而开始变得炙手可热，并引发了许多为转卖、牟利而抢注域名的行为。尽管如此，由于域名纠纷问题是近些年来出现的新型案件，目前只有少数几个经济及科技发达的国家处理过为数不多的此类案件。中国也是最近几年才引发此类案件：1999年北京市第一中级人民法院受理了石家庄福兰德公司诉北京弥天嘉业公司利用域名进行商标侵权和不正当竞争案。这是我国法院判决的第一起涉及将商标抢注为域名的案件。北京一中院判决原告指控被告注册“PDA”域名的行为侵犯了自己的商标权及构成不正当竞争缺乏事实和法律依据，其诉讼请求不予以支持，驳回诉讼请求。双方均未上诉。2000年6月20日北京市第二中级人民法院又受理了荷兰英特艾基有限公司诉北京国网信息有限责任公司商标侵权案。这是我国法院判决的首例涉外域名纠纷案件。法院最终作出了撤销域名注册、停止侵权的一审判决。2000年7月初北京二中院又对美国宝洁公司诉国网公司不正当竞争、商标侵权纠纷案进行审理并当庭作出判决，此案不仅判令被告国网公司停止侵权，而且第一次作出被告赔偿原告经济损失的判决。还有其它很多诸如此类的相关案件，比如宝洁公司诉北京天地电子集团侵犯商标权不正当竞争案、宝洁公司诉上海晨鉉公司域名抢注不正当竞争案。这一类案件的出现与审理是在国内尚没有与之完全对应的法律法规，现行法律更没有对此类情况做出过明确具体的规定，国内司法_______________________________________________________________________________________
*中国人民大学2004级法律硕士
实践也没有现成的判例和经验，相关法学界的专家、学者又对此类问题持不同观
点，网络业界的诸多人士过多地强调网络的虚拟性和技术性，对现行法律规范是
否适用于网络中发生的行为和产生的权益冲突持排斥的心态的背景下进行的，因此在审理域名纠纷案件中遇到很多理论和现实的困扰，凸显出很多法律法规的缺位与滞后问题，如域名的性质如何确定、法院是否可以有驰名商标的认定权限、法院对目前没有明确的法律支撑的情况下是否可以受理此类案件并做出处理、域名与商标的关系如何、将商标抢注为域名的行为是构成商标侵权还是不正当竞争、对于诸如此类的案件到底是适用于用商标法来调整还是由不正当竞争法来调整、我国法律法规怎样适应现代科技与网络的发展趋势，顺应时代的潮流对现行法律做出相应的修补与调整等等问题都值得进一步地论辩、探讨和研究。
二、域名的产生、内容及功能、价值
域名的产生是计算机技术不断发展和网络技术不断发达的结果，也是计算机网络技术适应现代化生活的产物，体现出一定的时代性和历史阶段性。在计算机发明与应用初期，计算机是按二进制代码进行运行、操作和应用的。随着计算机技术的不断发展，机器之间的联网得以实现，但这种小范围的联网机器之间仍然是使用原来的二进制代码，只是已开发出一种程序使得机器操作者不必再输入这种代码，而是改为输入某种由自然语言文字组成的标识符，由机器自动转换成特定的二进制代码后执行——也即我们所说的主机名（hotname）。到20世纪80年代，为了适应计算机科技的发展，基于TCP\IP协议，采用和建立了互联网（internet）。在IP协议中，每一个联入互联网的网络均以一台核心机器为中介，并围绕该核心机器形成一个单独的“域（domain）”。由于互联网的进一步增多，将主机名直接与二进制代码对应的工作已不堪重负，于是以四组用圆点隔开的阿拉伯数字（如166.111.104.5）来代表internet地址。这种阿拉伯数字直观、容易操作，但还是不容易识别和记忆。为此，一种新的标识系统被设计出来，即以容易为人们识别和记忆，且在一定程度上与现实生活中的特定人的形象相联系的普遍文字为符号，按照一定的规则进行组合，以此作为每一个网络的核心机器的名称。这就是我们所说的internet的“域名”。
域名由若干内容组成，包括数字和字母。到目前为止，世界各国使用的域名主要是英文域名，但是前不久我国的互联网域名注册管理机构CNNIC已受理中文域名，美国的注册服务机构NSI也推出中文域名注册。域名分为顶级域名、二级域名和三级域名等。顶级域名可以分为三类：一是国家顶级域名，目前200多个国家都按照ISO3166国家代码分配了顶级域名，例如中国是.cn，美国是.us等。二是专用顶级域名，共用了三个，即“.mail”、“.edu”、“.gov”，分别为军事机构、教育机构与政府机构专用。三是通用顶级域名，来自任何国家的任何人均可以自由使用的顶级域名，原来也有三个，即“.com”、“.org”、“.net”，习惯上分别表示商业企业、非营利性组织和网络服务提供商。但实际上，域名注册机构一般不对在此三个顶级域名下注册的申请者的类属加以审查，由申请者自由决定其使用哪一个类别的域名。在顶级域名下就是二级域名，在国际顶级域名下，它是指域名注册人的网上名称，是域名使用者自己设计，能体现其特色，并与其他人域名相区别的字符串，例如yahoo，sina，sohu等。在国家顶级域名下，它是表示注册企业类别的符号，例如com.edu.net。[page]
由上可知，域名产生的原因是出于技术应用的考虑，是技术发展的需要，最初并没有与商标、商号有多大关联。它是网络环境下出现的一个新概念，是国际互联网上数字地址的一种转换形式，通过独特的注册制度既用于网络地址也作为电子邮件地址。①从技术上讲，域名只是一个internet中用于解决地址对应问题的一种方法，可以说只是一个技术名词。但由于域名具有无可争辩的标识作用，而且由于网络技术的迅猛发展，域名已成为人们在网络虚拟世界中的标识，具有越来越大的商业价值，而且在现实中也不断与商标权发生冲突。对于域名本身的价值与功能如何定位，法学界、法律实务界、网络业界对此问题进行了大量的讨论，但仍是众说纷纭，莫衷一是，就连法学界内部也难以形成统一的意见和观点。有一种观点认为，域名绝不是商标、商号，因为域名完全可以不作为商业性使用，它与获得商业性使用毫无关系；即使域名和企业的商标、商号一致，那也只是商标、商号用域名形式表现出来，而域名本身是一个中性网络标志，不带任何特定的商业色彩，而且其特点也与知识产权（商标权）相冲突，事实也表明，还没有任何一个国家的判例和成文法将它作为一种知识产权来对待。②所以很多人认为域名的使用不是一种商标的使用，目前需要规范的是域名的注册程序，而不是其使用，因此域名抢注不是商标侵权。还有观点与此完全相反，认为域名就是一
种新生的知识产权，而且应当适应已有的知识产权保护体系。也有观点认为对于域名应当分不同情况处理，一般情况下不应该对域名进行保护。从某种意义上讲这些观点都有一定道理，但是都过于片面，其缺陷在于既对商标的使用的认识过于狭隘，又对域名的作用有所忽视。商标制度发展到现在，商标的原始意思，即区别商品或服务的提供者的功能已经逐渐被淡化，尽管它仍是商标制度的基础。对于知名度较高的商标来讲，它的作用远远不止是区别功能，它已成为一种具有巨大价值的财产权，是商品或服务提供者的商业信誉、服务质量等的综合素质的集中体现。域名虽然本身仅是一个中性的网络标志，但随着网络技术和规模的不断发展与扩大，其本身会给注册人带来丰厚的利润已为人所共知，将他人的知名度很高的商标注册为域名，无疑会对他人造成损害也不可否认。而且，域名本身是具有识别功能的，它被认为是商业组织的代表符号之一。所以，我们认为关于域名是否属于知识产权不能简单地以肯定或否定来加以判断。首先，虽然域名最初是一个中性的网络标志，但随着社会的进步和网络技术的飞速发展，说它完全不作为商业性使用不是一个客观而实际的说法，很明显在现代社会域名具有很大的商业价值，无论其是否为知识产权，都应当得到应有的法律保护。其次，众所共知，域名具有其特有的标识作用，所以大量的案件事实表明域名与注册商标中的绝大部分存在密切联系。对利用域名进行的不正当竞争行为当然要依法处理。但这不等于说对注册的域名不进行保护。具体可以根据实际情况做以下处理：对于将知名度很高的商标注册为域名的行为，完全可能引起上网者的混淆，应当认定为商标侵权，这也是对知名度很高的商标扩大保护原则的体现；而对于将知名度不高的商标注册为域名的行为，则可以通过有关不正当竞争的法律加以解决。
三、商标的内容、定义与功能
商标是商标法中的一个基本概念，英文为trade mark或brand，是指一种商品、服务的标记或标记的组合。商标作为一种商品或服务的识别性标志，它是商品生产和交换的产物，是商品经济发展的普遍现象。中外历史文献及考古资料表
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①刘春田主编 《知识产权法》第247页 中国人民大学出版社2000版。
②王兵主编 《高新技术知识产权保护新论》第280页 中国法制出版社2002版。
明，人类在各种器物上使用标记的历史几乎与人类自身的历史一样悠久。但是，只有在商品出现以后，人们将一定的标记符号附着于商品之上，才产生了商标。①多数国家和地区的商标立法及有关的国际公约均对商标作了界定。例如，世贸组织的《与贸易有关的知识产权协议》第15条对商标作了如下定义：“任何一种能够将一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务的标记或标记的组合均为商标”。该条还规定了可以作为商标的标记范围，即字词（包括个人姓名）、字母、数字、图画、徽记、颜色的组合。上述标记可以单独也可以自由组合成一个商标。该条还规定，作为一种注册条件，各成员国可以要求标记可以为视觉所辨认。这一规定扩大了可作为商标的标记范围，将立体标记也涵盖其中。另外，《欧共体商标条例》第4条和《欧洲共同体委员会协调成员国商标立法第一号指令》第2条对商标的定义作出了与《与贸易有关的知识产权协议》类似的宽泛的规定。我国香港特别行政区的《商标条例》则分别对“服务商标”、“商品商标”及“标记”这3个相关概念作了界定。按照该条例，“服务商标”是指目的是显示或者一起显示在业务运作中某特定的人与某些服务的提供有关联而就该服务所使用或预使用的标记；“商品商标”是指在显示或以期显示在商业活动某些商品上所使用的与某人有权利关系的标记；而“标记”是指任何可被视觉感知并能够以图绘形式表示的记号的任何组合。很显然，该《商标条例》所规定的“标记”与前述《与贸易有关的知识产权协议》及《欧共体商标条例》的规定相似，通过“可被视觉感知”及“可以图绘形式”这类概括方式与列举方式相结合来明确可作为商标的标记的外延。在美国，有关商标的定义出现在由美国法学会编撰的《不正当竞争重述》（第三版）中。该重述认为，商标是指用于识别某人的产品或服务并将之与他人的商品或服务相区别的文字、姓名、记号、图案或其他标示，或者上述标示的组合。由此可见，各国（地区）对“商标”的规定大体一致：“商标”为属概念，其下包含了“商品商标”与“服务商标”这两个种概念；有关商标的内涵，均为“能够区别不同企业所提供的商品或服务”；有关商标的外延，包括了文字、字母、数字、图画等平面形式及商品或其包装的外型这样的立体形式。这体现了对“商标”界定上的一种趋势，即可作为商标使用的标记不断扩大，由原先的只包括文字、图形这两类传统的平面标记延及颜色的组合这种新的平面标记；由以往的仅局限于平面标记扩展至商品或其包装的形状这类立体标记。但是，以商标或其包装的形状这类立体标记作为商标必须以其不是一种功能性的造型为前提。另外，随着服务商标的出现，“商标”一词也从传统意义上的“商品商标”的简称演变为商品商标与服务商标的通称。我国现行商标法对商标的概念未作界定，但却规定了可作为商标使用的标记只能是文字与图形这两类平面符号。随着市场经济的发展，在我国，作为区别标志使用的已不再限于平面符号，比如一些液体商品的包装瓶型经过使用具有了区别作用，具备了商标的属性。鉴于商标概念的重要性，它应该在我国的商标立法中得到反映。根据以上所提供的素材分析，商标可作如下表述：商标是指能够将一经营者的商品或服务与其他经营者的商品或服务区别开来，并可为视觉所感知的标记。②[page]
在商品经济中，商标扮演着非常重要的角色，它的功能也臻于完备并为人们所充分认识。一般认为商标具有如下功能：一、认知功能。又称区别或识别功能。从商标的定义可以看出，商标的基本功能是区别一企业与他企业的商品或服务，
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①刘春田主编 《知识产权法》第231-232页 中国人民大学出版社2000版。
②刘春田主编 《知识产权法》 第231页 中国人民大学出版社2000版。
即区别性。一般的标记必须具备可识别性才能作为商标使用，因为“可识别性”或“显著性”的标志是商标的区别功能的保证。商标的认知功能可以使消费者在
众多的同类竞争的商品或服务中做出消费选择。二、品质保证功能。又称质量或担保功能。它是指以相同的商标表彰的商品或服务的质量具有同一性。“商标，归根结底是用来保障具有稳定质量的特定商品或服务本身，而非其来源的。”①“商标的主要功能，是使公众识别那些他们有所经验而对其品质特性有所了解的产品，它保证下次购买带有同样商标的商品时，也会具有同样的特性。这叫做商标的保证作用。这意味着商标的拥有人不一定实际参加商品的生产，而只需对商品的质量加以控制。”②三、广告功能。广告功能与前面两个功能尤其是品质保证功能相联系，商标是一种典型而又有效的广告工具。消费者通过特定的商标了解特定的产品和服务；企业凭借商标来刺激并维持消费需求。另外商标被认为除了表彰商业信誉以外，还具有监理商业信誉之功能。因此，它具有潜在的促销功能，可以诱发消费者再次消费同一品牌的商品或服务。
四、商标和域名的关系
通过前面列举的案例我们可以看出，商标与域名有千丝万缕的联系，也有其不同的功能和产生根源。域名与商标的密切联系主要体现在：1、在现实社会经济生活中，域名与商标总是纠缠一处，难以割裂，而在难以割裂的前提下又存在二者的同一与脱离的现象。同一现象是指商标所有人与其商标相同的标志同时注册为域名，如可口可乐公司注册的域名是coca-cola.com。这种做法很普遍。这样有助于域名的所有人将其商标的声誉延伸至互联网上，有利于其在国际互联网这片新天地上树立良好的形象、迅速地吸引用户。脱离现象是指将他人的商标，尤其是驰名商标注册为自己的域名时的情况。不管是同一还是脱离，二者在现实中是有着密切联系、难以割裂的。2、域名与实行注册制度国家的注册商标一样，也是经由注册取得，并也是实行“先申请先注册”原则，尽管二者在审查方式上存在差异。3、域名所有者就其域名拥有的权利属于知识产权，并被视为商标权的范畴。③
但由于域名与商标产生的原因、形成的过程不同，二者在功能及其他特点上还是存在诸多差异。商标权具有专有性、可复制性、地域性、时间性的特点，而域名的特点恰好与以上知识产权的性质相冲突。主要表现在：1、识别对象不同。商标最初是作为商品或服务的识别标志；而域名则是作为网络地址及电子邮件地址的识别标志。2、域名的唯一性和商标的多重性的差异。根据国际通行的商品和服务分类体系，在同一商标注册制度之下，不同商品或服务上的相同或相近似的商标可以由不同的所有人拥有；在不同商标注册制度之间，相同或近似商品上的相同商标可以由不同的所有者拥有。而在国际互联网上，域名必须是独一无二的，这样才能识别不同的网络地址及电子邮件地址，保证网络的正常运行。也就是说一个域名只能由一个人或单位使用，权利人自己使用时无法授权他人同时使用相同的域名。而商标权只要权利人许可，可以授权他人使用，并不排斥多人同时使用一个智力成果，这与知识产权的无形性有关。3、域名具有与商标不同的
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①刘春田 《商标与商标权辨析》，载《中国专利与商标》1998（1）。
②《简明不列颠百科全书》（中文版），第7卷，91页，中国大百科全书出版社，1986。③刘春田主编 《知识产权法》第248页 中国人民大学出版社2000版。
构成。如前所述，域名是由多级域名组成的。因此，域名的唯一性是就其整体而言的，只要其中的顶级域名或二级域名（在有三级域名的情况下）不同，则其二级域名或三级域名可以相同。如耐克公司的域名为nike.com，而耐克咨询有限公司的域名为nike.com.uk，这种现象与目前各个域名注册机构之间未实行交叉审
查直接有关。交叉审查的缺少使得一些驰名商标在许多不同的国家被不同的人们注册为域名，这反映了目前域名注册制度的缺陷。4、注册原则不同。虽然二者都是采用“先申请先注册”原则，但是域名的取得不需要经过严格的审查，而商标注册则要经过严格的审查程序。5、域名的使用没有时间上的限制，只要交费给域名管理机构就可以永远地使用该域名，而不存在进入共同领域的问题，也不可能由多人同时使用。而商标则不这样，商标权是有时间性的。6、域名的精确性与商标、商号的相似性禁止。世贸组织的《与贸易有关的知识产权协议》第16条规定商标权人拥有禁止任何第三方未经其许可在相同或类似商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标的权利。我国《商标法》第52条第（一）项也作了类似的规定。而域名却没有这种相似性禁止的规定，而是具有精确性。另外还有域名的全球性与商标的地域性的区别。
域名注册机构没有执行法律的权力，更不是商标专家，因此它们对域名注册不做实质审查。正如上文所述，由于域名和商标注册的法律依据不同、注册机构不同等原因，实际中会出现商标和域名的冲突问题。一般而言，实践中二者的冲突与纠纷表现为以下几种形式：1、二级域名与他人注册商标相同。如果同一注册商标被不同的商业组织所有（不同地区），这时候谁先注册谁就先获得注册域名。而先注册的域名就会出现同另外的注册商标相同的情况。在这种情况下，由于双方都有注册商标专用权，就不能认定域名注册为商标侵权。但如果自己没有商标专用权，故意将他人注册商标申请注册域名，并企图以高价向商标权人出售的情况，就应该认定为商标侵权。2、二级域名同他人商标相同或近似。也即虽然对方商标没有注册，而域名注册申请人存在主观上的恶意，而且双方有商业上的竞争关系，一方有通过该域名达到诋毁、取笑对方的目的的情形。3、三级域名与他人商标相同。很多大型商业组织或其他机构，由于内部使用的电脑数量很大，出现很多三级域名，有的域名会出现同他人注册商标相同或近似的情形，如在大学等教育组织中，这种现象更加突出。4、上网者的身份识别符号同他人商标相同或近似。这种情况主要出现在电子邮件地址中，如[page]SONY@CBS.COM；也有的出现在地址中，如www.CBS.COM/SONY/。
五、目前涉及的问题及相关思考
（一）、将他人驰名商标注册为域名是否构成商标侵权？这一问题一直在理论界存在争议。持反对意见者认为按照现有《商标法》没有相应的条款对这一问题作出规定，无法对此类问题进行调整，并且域名既不是商品也不是服务，因此不符合商标法保护的客体要求，不能将以他人驰名商标注册为域名的行为认定为商标侵权行为。①我们认为，虽然域名开始产生时只起技术上的标识作用，但随着现代人们对网络的依赖程度的日益增加，域名原有的标识作用正日益淡化，其商业性质也已越来越为人们所公认。虽然域名不是商品也不是服务，不在目前《商标法》规定的保护客体范围之内，但无可否认的是将他人驰名商标注册为域名的行为明显地损害了商标权人的权益这也是不争的事实。虽然《商标法》目前还没
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①参见《知识产权名案评析》中“网络和计算机软件纠纷案”第216页。
有相关域名的具体规定，但我们不能对法条作机械的理解，可以依据《商标法》
的保护原则和宗旨进行合理的解释，以增强法律的活力与应对力，毕竟法律也应当顺应新技术的发展（包括网络）。而且《商标法》第52条在对注册商标侵权行为进行了列举式规定的同时，在其中的第五项还做了兜底性规定，即给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为也视作注册商标侵权行为。而将他人驰名商标
注册为域名的行为明显违反这一规定的要求。而且，在具体的域名纠纷案中，将他人驰名商标抢注为域名的行为会在现实生活中对商标权人造成诸多损害：首先，会造成公众对驰名商标的误认。由于域名是互联网上的商业标识符号，互联网用户往往凭借域名来识别信息服务的提供者，如果将他人驰名商标注册为域名使用，必然导致公众将该域名的使用者与驰名商标联系起来，造成公众对域名使用者和商标持有者的误认。如前述的天地集团将包含有宝洁公司驰名商标“TIDE”的“tide.com.cn”注册为域名并在互联网上使用，就足以导致公众以为该域名持有者与“TIDE”商标存在某种联系，引起公众的误认和混淆。其次，会造成驰名商标淡化问题。我国目前还没有关于驰名商标反淡化保护的相关法律规定，但我们可以借鉴美国1995年的《联邦商标反淡化法案》（FTDA）。该法案将商标淡化定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系或者存在混淆和误解的可能性。”①美国法院曾在一起域名争端案件中判定：在互联网中，与驰名商标相同的域名是权利人向社会公众展示公司形象和同客户保持联系的重要纽带，倘若该驰名商标被抢注为域名，则该驰名商标的商标权人的商誉就会受到抢注者的不正当的控制和损害，因而域名抢注是一种商标淡化行为。②美国的《联邦商标反淡化法案》为解决域名与商标冲突提供了明确的法律依据，体现了对驰名商标给予特别保护的宗旨，也很可能成为世界其他国家商标立法的发展方向。显而易见，从禁止淡化的角度来禁止他人未经许可对驰名商标进行商业性使用，能够更有效地保护驰名商标。因为驰名商标所有人不需要证明被告的使用行为导致出处的混淆，只要举证证明其特有的驰名商标为驰名商标，被告系未经许可进行商业性使用，便可以获得商标法的保护。而且，在淡化的认定上，并不以将他人驰名商标进行域名注册为商标使用作为认定侵权的必要条件，而是只要用作商业性使用就可以认定为是对驰名商标的淡化。因此，商标淡化理论更有利于对域名纠纷案的高效处理。再次，将他人驰名商标抢注为域名的行为会对商标权人使用其商标在互联网上进行商业活动起到阻碍作用。商标权包括使用权和禁用权两方面的内容，使用权是商标权最直接的权利，如果商标权人对商标的使用权因为他人的域名抢注行为而不能行使，也就必然使其商标权受到侵害。因此，我们认为将他人驰名商标注册为域名可以认定为商标侵权。
（二）、目前域名抢注侵犯商标权的纠纷由于多方面原因只限于驰名商标的保护，这样，对驰名商标的认定也是目前存在的问题。“驰名商标”（Well-known trade mark）最早源于巴黎公约的规定。不过巴黎公约确定了驰名商标的保护制度，但却未对驰名商标的认定标准作出规定。Trips协议在第16条第2款规定：“商标是否驰名，应考虑该商标为相关部分公众所知晓，包括该商标在缔约方通过宣传广告取得的知晓。”也就是说，驰名商标应理解为具有良好信誉，在相关公众中
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①张今译：“美国联邦商标反淡化法的立法和实践”，载于《外国法译评》，1998年第4期。
②薛虹《域名抢注的法律分析》一问中所引的美国法院以“商标淡化”为由审理的panavision vs. leoppen一案中的详细判决理由，载于《科技与法律》。
具有较高知名度的商标。这里就存在两个问题。一个是驰名商标的认定标准问题。在国际商标协会的《驰名商标保护决议案》中，认定驰名商标需要考虑的因素主要包括：在当地或国际间的认知程度；固有的或获得的显著程度；在当地或国际间的使用和广告宣传时间以及地域范围；在当地或国际间的商业价值；在当地或国际间获得的质量形象；所获得的在当地或国际间的使用和注册的专有性，以及是否存在于有效注册或用于相同或类似产品或服务的第三方商标相同或类似的情况。在我国的《驰名商标认定和管理暂行规定》中，驰名商标需要考虑的主要因素包括：使用商标的商品在中国的销售以及销售地区；使用商标的商品在近3年来主要经济指标及在中国同行业中的排名（上述经济指标包括年产量、销售额、利润、市场占有率等）；使用商标的商品在国外（地区）的销售量以及销售地区；商标广告发布情况；商标最早使用和连续使用的时间。美国1995年《联邦商标反淡化法案》中也对驰名商标的认定标准有类似的规定。综上所述，驰名商标的认定的标准是多重性的，任何人主张权利，必须提供必要的、足够的证据。然而，这些规定对诉讼中的驰名商标的认定有一定的参考价值，但不能将其作为唯一的和必须的标准，法院应当根据案情结合证据综合判断认定。第二个问题是人民法院是否有权认定驰名商标。在我国，1996年8月14号，国家工商行政管理局发布了《驰名商标认定和管理暂行规定》，按照该规定，国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作，其它任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。如何理解这一文件的规定，目前在案件审理中是有争议的。但是目前国家工商行政管理局还未将任何外国注册人在我国注册的商标认定为驰名商标。而实际上其中存在很多国际知名商标。这样就出现了法律法规的缺位问题，存在一个国际知名商标如何认定的问题。法院到底有没有认定驰名商标的权限，通过司法程序认定驰名商标是否可行？回答应该是肯定的。首先，驰名商标反映的是相关消费者对该商标的认知程度或知晓程度，本质上是市场概念，而不是政府机构赋予的或评比的概念。从这个意义上讲，未经有关部门认定的商标未必不是驰名商标。商标是否驰名是一种客观存在，对驰名商标的认定实质上是对客观事实的确认。商标是否驰名，不应以是否经有关部门认定为准，人民法院有权就案件涉及的商标是否为驰名商标作出认定。其次，《驰名商标认定与管理暂行规定》仅是部门规章，其只能对行政机关发生法律效力，不能约束人民法院行使职权，该规定不能排除人民法院根据个案需要进行驰名商标的认定。而且，从理论上讲，司法权高于行政权。Trips协议中也规定任何程序作出的终局行政决定，均应接受司法或准司法当局的审查。我国已加入WTO，也必将履行这一义务。因此，法院作为国家的审判机关不仅有权认定驰名商标，而且应是认定驰名商标的终局机构。况且，国际上认定驰名商标的通行做法也包括法官在案件审判中直接判定、民间机构评估认定和由政法主管机构认定三种。综上所述，对驰名商标的认定，是针对一个事实状态作出的判断和认定，不是行政机关授权，也不是注册商标的登记注册，更不取决于当事人双方的意见，人民法院有权依法对事实或事件进行判断和认定，这是其代表国家行使最高级别及最终的审批权的具体体现。[page]
（三）关于网络域名案件的法律适用和调整问题。即将商标注册为域名的行为到底适应何种法律调整？虽然我国目前尚没有一部专门用来调整和规范网络中发生的行为和冲突的法律法规，但不能因此就认为我们现行的法律就不能适用于这些行为，更不能认为人民法院不能受理这类案件。如前所述，在目前法律缺位的情况下，面对纷繁而快速发展的社会生活，我们不能对现行法律作机械的理解，而可以根据相关法律的原则和精神进行合理的解释，以增强现行法的活力与应对力。不难得知，无论域名还是商标，其在市场中发挥作用均体现在识别上，因此抢注域名可能造成的损害也应体现在误认方面。如前所述，由于域名是互联网上的商业标识符号，互联网用户往往凭借域名来识别信息服务的提供者。驰名商标又以其良好的商业信誉和服务质量拥有较高的知名度。如果将他人驰名商标注册为域名使用，必然导致公众将该域名的使用者与驰名商标联系起来，造成公众对域名使用者和商标持有者的误认，从而对驰名商标权人造成权益损害。根据《保护工业产权巴黎公约》关于驰名商标特殊保护的规定，鉴于域名所具有商标识别的功能及域名在同一级别上注册的唯一性，域名如与在先注册的驰名商标相同，那么即使该域名的注册与驰名商标的注册权人经营的商品或服务类别不同，或者该域名的注册者尚未对域名开通使用，该域名也已与在先的驰名商标权益产生了冲突，降低了该驰名商标的商业价值，妨碍了驰名商标权人在网络上行使其相应的权利。故应认定注册与驰名商标相同的域名的行为是侵犯该驰名商标专用权的行为。由此可见这类行为可以认定为商标侵权，可以适用《商标法》的原则和精神来进行调整。而对于将知名度较小的非驰名商标注册为域名的行为则因其从根本上违背了诚实信用原则，损害了公平竞争的市场秩序，可以适用以我国的《反不正当竞争法》和《民法通则》所规定的基本原则来进行调整。我国《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”《反不正当竞争法》的诚实信用原则要求市场经营者在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。抢注域名的行为从根本上违反了诚实信用原则，给公平竞争的市场秩序造成了损害，因此这种将他人的商标进行域名注册的行为违反了《反不正当竞争法》的有关规定，属于不正当竞争行为。另外我国《民法通则》第4条规定的“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”也可以为解决这类争议提供法律依据。
（四）关于过错认定问题。关于过错问题，可从两方面来考量，也即这种行为是否违法，其在主观上有无故意或恶意。对于第一个方面，将他人商标注册为域名的行为是否违法，在目前法律尚没有明确规定的情况下，人民法院可根据相关法律法规的原则和精神进行判断和判决。人民法院根据相关的原则和精神来判断某种域名注册行为是否违反了“诚实信用”的法律原则，是否有悖公序良俗，是否有违相关法律的立法精神，从而确认其是否违法。对于第二个方面该行为有无主观上的故意或恶意，则要人民法院根据具体的事实情况进行审查，考察多方面实际因素，比如侵权人是否明知商标权人的商标是注册商标，是否存在恶意消减对方商标的商誉和影响力的故意，是否是为出卖或转让该域名以获取高额利润等等来判断被告是否存在主观上的故意或恶意。
（五）关于承担责任的方式问题。文章开头提到几个案例，1999年北京市第一中级人民法院受理了石家庄福兰德公司诉北京弥天嘉业公司利用域名进行商标侵权和不正当竞争案。北京一中院判决原告指控被告注册“PDA”域名的行为侵犯了自己的商标权及构成不正当竞争缺乏事实和法律依据，其诉讼请求不予以支持，驳回诉讼请求。2000年6月20日北京市第二中级人民法院对荷兰英特艾基有限公司诉北京国网信息有限责任公司的案件也作出了撤销域名注册、停止侵权的一审判决。2000年7月初又对美国宝洁公司诉国网公司不正当竞争、商标侵权纠纷案进行审理并当庭作出判决。此案不仅判令被告国网公司停止侵权，而且第一次作出被告赔偿原告经济损失的判决。从以上案例的判决结果的差异可以看出目前实务界和理论界对于有关域名抢注案件的责任承担问题的存在不同观点。在承担责任方式问题上，有人主张判处被告方停止使用不当注册的域名就可以了；也有人主张采用国外的一些做法，直接将被告公司注册的域名判决给主张权利的一方。对此，我们同意多数专家的意见，即仅判决被告方停止使用并不能排除原告的权利仍被侵害的状态，更重要的是，要确认这种状态是无效的，并消除这种状态才有实际意义。直接将被告公司注册的域名判决归主张权利一方似乎也有不妥。毕竟这是侵权之诉，而不是给付之诉，给付、返还的方式只适用于民法中涉及物权的诉，如非法占有、依合同应给付之物等，而在侵权之诉中，承担民事责任的方式应是停止侵权、排除妨碍、赔偿经济损失、赔礼道歉等。我们应按照国内法律规定的制度和几十年司法审判实践总结的惯例处理，不能简单照搬外国的做法，毕竟各国法律制度有很大的差异。有关机关应先认定行为的违法性，宣告其行为及结果无效并停止侵害行为，同时为了排除行为对权利人权利造成障碍，还应令其撤销已注册的域名。关于是否应该赔偿经济损失的问题，如果侵权人的行为直接导致被侵权人的经济利益受到损失而且被侵权人又明确提出赔偿的请求，人民法院是应当支持的；如果未发生实际的直接经济损失，就不应考虑赔偿的问题。如侵权人的行为还侵害了他人的商业信誉，还可考虑责令侵权人赔礼道歉①。
（六）防止“反向域名劫持”（Reverse Domain Name Hijacking）的霸权逆流。随着互联网的飞速发展，商标权与域名权的冲突愈发显现。近年来，有关国际组织制定的公约、政策、外国立法及国内外仲裁实践已确立了对在先商标（特别是驰名商标）权利人在域名方面的特别保护原则。但是，作为此原则的最大受益人，以美国公司为代表的跨国集团，却开始滥用此原则，肆意践踏域名权利人的合法权益，掀起一股“反向域名劫持”（Reverse Domain Name Hijacking）的霸权逆流。前不久，CNN（美国有限新闻网公司）与上海美亚在线宽频网络有限公司cnnnews.com域名案就是证明。这里不对该案进行展开和赘述，但是我们却应该进行理性的法律思考，在制度上、法律上防止域名权对商标权的侵犯的同时，也要防止反向域名劫持的现象发生的倾向，用法律武器捍卫中国的数字疆土。[page]
六、结语——解决方案
总之，域名和商标的冲突问题是互联网时代产生的必然现象。作为法律工作者，在关注这类冲突的同时，应该在思索之余，秉持理性科学的精神，寻求解决此类纠纷与案件的法律路径，提高我国法律对新时期出现的现象的解释力和应对力，为我国经济快速健康发展提供有效的理论支撑。从短期情况来看，针对目前相关法律法规不健全的现状，目前应当在维持域名注册机关现有地位的前提下，结合我国商标权保护的“双轨制”特点，明确司法机关、商标行政执行机关均有权认定将他人注册商标注册为域名的行为是否侵犯注册商标专有权。 如果认定是侵权商标权行为，则依照有关商标法律法规作出处理，宣告其行为及结果无效并停止侵害行为；同时为了排除行为对权利人权利造成障碍，令其撤销已注册的域名。如果侵权人的行为直接导致被侵权人的经济利益受到损失而且被侵权人又明确提出赔偿的请求，人民法院还应当判令侵权人赔偿相应的经济损失。如果认定不是商标侵权行为，司法机关和商标行政管理机关则有权认定域名注册是否构
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①参见王范武 邵明艳 《关于域名纠纷案件中的几个问题的思考》载于《知识产权》2002。
成不正当竞争，如果构成，依照有关反不正当竞争法律法规作出处理，并可以要求撤销该域名注册。从长远观点来看，为适应网络经济发展对我国法律提出的新要求，应尽快地制定用以规范网络中发生的行为和冲突的法律法规，增加有关解决域名和商标冲突的法律规定，明晰域名注册机关的法律地位和职能，修改和完善商标法律法规，结合我国具体国情制定关于驰名商标反淡化的法律。无数的历史与现实情况表明，尽快完善法律法规、运用法律规定对有关互联网的问题加以规范，是我国互联网经济快速稳定健康发展的有力保障。在法律规定暂时没有明确的情况下，在解决与互联网相关的问题时，既不能局限于传统的法律观念，简单地套用传统的法律规定，也不能生硬地照搬外国法律制度和规定。而是要充分考虑“互联网经济”同传统经济形式的差异，充分考虑我国现有的国情，在现有的法律法规的基础上，发挥法律的本质精神，有效地、创造性地解决问题
