因特网上的商标侵权

　「内容提要」随着数字技术的发展，在因特网上的“活”商标发展得红红火火，作者对这种商标在申请注册时如何“固定”及愈演愈烈的网上商标侵权而引起的商标法律保护的新问题进行了剖析。
　　
　　「关 键 词」网络/商标侵权
　　
　　要是你习惯于贴在商品上或印在商品包装上的商标形式，准会对商标在因特网上的发展大吃一惊。在网络上，你能看到形形色色的闪动着、跳跃着、变幻着的商标。数字技术让商标都“活”了起来，变得逼真、形象，散发着诱人的光彩。例如，有个著名的网上律师事务所的商标是一个小鸡从鸡蛋中破壳而出的过程。可以想象，这种商标在申请注册时如何“固定”（fixed）会成为问题。 就在因特网上的商标发展得红红火火的时候，网上的商标侵权也愈演愈烈，给商标法律保护带来了新的问题。
　　
　　一、电子布告板系统上的商标侵权电子布告板系统是因特网上一种重要的信息通讯方式。它就象是现实生活中的布告板一样，一旦有人设立了布告板，人们就可以向布告板上发布信息，也从那里获取信息，在计算机网络上这一切活动体现为人们向电子布告板系统上载和从那里下载信息。
　　
　　在一个美国判例中，被告的电子布告板系统（BBS ）上留有其用户上载的原告电子游戏程序的复制件。（注： Sega Enterprises Ltd. v.MAPHIA， 948 F. Supp. 923 （N.D.Cal. 1996）在该案中，原告最主要的诉讼请求是指控被告侵犯其游戏软件的版权。这一判例经常被在版权侵权案中被引用，但是对法院就电子布告板系统上商标侵权所作出的判决却常常被人们忽视，其实，该判例对于认定因特网上的商标侵权也具有重要的参考价值。）被告作为电子布告板系统的经营者（BBS Operator），不仅征召用户上载这类游戏程序， 而且还对其他用户下载这些软件收费。 在被告的电子布告板系统上， 与原告的注册商标相同的词“SEGA”或者“Sega”赫然出现用于标示游戏软件文件的描述符中，以及电子布告板系统上包含游戏软件的文件区域里。另外，当下载的游戏软件被运行时，原告的商标也会显示在用户的计算机屏幕上。原告指控电子布告板系统的经营者侵犯了其商标权。被告则辩解说，第一，原告的商标出现在文件的描述符只不过起标示文件的作用；第二，当游戏程序被运行时用户计算机屏幕显示了原告的商标纯属偶然；第三，带有原告商标的游戏软件确属原告产品，并非假冒，因此在这些产品上使用原告商标不构成侵权。审理法院拒绝了被告提出的原告商标出现在电子布告板系统上只是文件的标示符的观点，同时指出，被告提出的第二点理由与认定被告的使用原告商标的行为是否会造成消费者误认无关。法院还指出，被告电子布告板系统上的游戏软件复制件从美国商标法的角度看绝非“真正”的原告的产品，因为它们不仅是以未经原告授权的方式被发行给用户的，而且也不受原告的质量控制。法院最终判决，未经原告允许，将原告商标用作与原告产品相同的游戏软件数字化文件的标示符，有可能造成消费者误认，为此，原告胜诉。基于同样的理由，法院还认定被告的行为违反了美国关于商品来源的法律规定，以及州立商标法和反不正当竞争法的规定。
　　
　　二、“链”上的商标之争在万维网上（World Wide Web），处于不同服务器上的文件可以通过超文本标记语言链接（hypertext links）起来。 常常上网浏览的人都有这样的经历：只有在网页上某个蓝色或者绿色的字符或图形上一点，另一个网页或者网页的另一部分内容就呈现在用户的计算机屏幕上。那些神奇的字符或图形被称作“锚”，而网上文件转换和跳跃的过程就是“链接”。之所以用户在“锚”上轻轻一击就开启了另一番天地，是因为锚上嵌着被链文件的网上地址（URL统一资源定位符）， 让用户的浏览器按照这些地址找到被链的文件。超文本链接让万维网成为一个天衣无缝的信息的集合体，从某种意义上说，在网上冲浪就是沿着无穷无尽的链接在文件之间跳跃、滑行。
　　
　　链接就像船，是不能没有 “锚”的。但是，网上的链之锚比现实中的锚复杂得多，锚的“外表”引发了许多问题和纠纷。直接用被链文件的网上地址作为锚的情况是很少的，就是说链之锚 “表里如一”的情况不多。通常情况下，文字、标题或标志被用作锚的外表，我们也许会在一只可爱的小猫咪的图案上一点就看到了一篇关于小猫的文章，也可能在 “长城”两字上一点就看到一幅气势磅礴的长城图。每个网页的主人都希望自己的网页色彩缤纷，鲜亮美丽，因此锚的外表也就越来越花哨起来。但是，如果看什么漂亮就用什么作锚，很可能陷入一场知识产权纠纷之中。近来，因万维网上的链接引起的商标侵权纠纷屡屡发生。在一起涉及微软公司的案件中，（注： Ticketmaster Corp.v.MicrosoftCorp.， No. 97—3055DDP（C.D.Cal.1997））原告票务专家公司是一家专门向美国各地出售各类演出票的公司。它的网站列举了各类演出的事项，用户即可以通过网页或电话购票。微软公司为了利用因特网上的商业机会拓展市场，创建了颇有影响的“西雅图人行道”网站，提供与西雅图有关的各类信息服务。为了提供娱乐演出的信息服务，微软公司未经票务专家公司的同意，在自己的网页上创设了一条通向票务专家公司网页的链接，以方便用户购票或者获得更具体的售票信息。微软公司不仅用票务专家公司的商标作为链接的“锚”的外表，而且设置“纵深链”（deep link）绕过票务专家公司的主页（homepage）， 直接连到票务专家公司网站的有关演出售票的网页。在一个网站上，可能有许多个网页，其中的主页就象一本杂志的封面，包含关于网站主人的各种信息，总之，主页是网主希望用户首先看到的网页。主页对于网主来说具有重要的经济意义，因为许多网站的主要收入来源于广告，而广告多出现在网站的主页。在微软和票务专家公司的纠纷中，令票务专家公司恼火的真正原因恐怕在于微软设置的链接绕过了票务专家公司的主页，因此通过微软的链接访问票务专家公司网站的用户就看不到该主页上的广告，而能直接看到该网站其他页上的演出售票信息，这就象A 电视台转播B电视台的节目，但是删除了B电视台的节目开头插播的广告一样。 票务专家公司在起诉中指控微软公司的设置链接的行为构成“电子形式的剽窃”，是对其商标和商号的盗用和滥用，属于不正当竞争，淡化了其商标的价值，损害了其商业信誉。虽然该案最终以双方和解而告终，但是关于链接（尤其是纵深链）的争论远没有结束。
　　
　　在另一起更为轰动的判例中，华盛顿邮报、CNN、 华尔街杂志等著名报刊对一个有名的网站“全部新闻”提起了诉讼，纠纷也与链接中使用商标有关。（注：The Washington Post Company v. TotalNews，Inc.， No.97- 1190（PKL）（S.D.N.Y.1997））该案的每个原告都有以其各自的著名商标为标志的网站，向用户提供它们的新闻报道和其他信息。，象因特网上的大多数网站一样，原告的这些网站主要是靠广告收入维持的。其广告收入的多少取决于访问网站的用户的多少。现在，多数网站都设有记录访问用户数目的软件，例如当某个用户访问某个网站时，网页上会出现“您是第××位访问者”的字样。如果某个网站吸引的用户多，证明它具有影响力和号召力，商家就喜欢在它上面作广告，它的广告收费也比别的网站高。这与在某个受欢迎的电视节目中插播广告的道理是一样的。
　　
　　该案的被告是借网络大潮迅速崛起的一代弄潮儿之一。它的发迹就象Yahoo！一样具有传奇色彩，是因特网给了它空前的机会。 它是因为一种奇特的原因被卷入这场纠纷的。“全部新闻”网站使用了一种叫“加框”的技术，把一个网页分割成几个框，每个框显示不同的内容，这就象我们用Microsoft Word写作时，可以同时打开正文和脚注的窗口一样。不仅如此，“全部新闻”网站在框里面还设置了通向华盛顿邮报等原告网站的链接。这样一来，访问“全部新闻”网站的用户将在其计算机屏幕上看到这样的情景：在“全部新闻”网页上的中间的大框里面，华盛顿邮报、CNN等原告的商标赫然入目， 只要用户在这些原告商标上一击，就能看到原告网站的新闻报道和其他信息。加框技术的神奇之处在于，当用户阅览原告网站内容的时候，并不觉得沿着链接的指引离开了“全部新闻”网站，到达了原告的网站，因为用户浏览器上提示的网站地址没有发生变化，而且用户计算机屏幕上保留了“全部新闻”网站的框架，“全部新闻”的标志还标在网页上面，“全部新闻”网站上的各种广告也都在上面。总之，“全部新闻”的所作所为就象在自家的窗口架设了一个高倍望远镜，供游人观赏别人家的风景。但是情况又并不象架设望远镜那么简单，因为用户不仅从“全部新闻”网页中间的大框里看到原告网页的内容，而且在环绕大框的周边小框里看到被告安排的广告。原告的不满也正是因广告而起。一方面，原告指责被告意在用原告网页的内容吸引用户观看被告的广告，搭原告的便车，借以牟利。另一方面，原告认为由于被告页内加框的行为使原告网页上原有的广告被用户忽略，因为当原告的网页在被告网页的“框”里被显示时，其显示比例被缩小了，原告网页上广告的显示比例当然也被缩小了；尽管原告网页实际上没有任何变化，但是它们在被告设计的框里，看起来小了一些，与被告网页上大框周围被告醒目的大广告相比，“相形见绌”，原告认为其广告收入因此受到了损害。总之，原告指控被告的“寄生性”的行为构成了“冒用”（misappropriation）、淡化原告商标、版权侵权和其他有关的侵权。
　　
　　这一案件本来能够成为有关链接和加框的先驱性的判例，但是在被告答辩以前，案件双方就达成了和解，并获得了审理法院的认可。根据和解协议，被告同意不再以链接的方式将原告的网页连入被告网页的框中，以及直接或间接地致使原告的网页在伴有被告或任何第三方提供或与之相关联的任何材料（网上地址、文本、图形、提示窗口、录音或其他材料）的情况下出现在用户计算机屏幕上，尤其是广告材料。
　　
　　由于两个关于链接的商标侵权纠纷案都是双方和解解决，因此其作为判例和参考的价值不免在大打折扣。但是它们提出了一个令人深思的全新的法律问题。从功能上说，网页类似于电子布告板系统，用他人的商标作为网页上链接的锚也类似于把他人商标用作电子布告板系统的文件描述符，但是不能简单地将上文提到的电子布告板系统商标侵权案的判决套用到网页的链接的案件中来。实际上，网页上链接的情况比电子布告板系统复杂得多，因此判断这类商标侵权纠纷必须结合具体案情，考虑网页上的“锚”是否被链接设置者当作商标使用，以及这种使用是否足以使消费者产生混淆。
　　
　　三、网上搜索引擎引起的“隐形商标侵权纠纷”
　　
　　继超文本链接之后，商标侵权纠纷的另一个热点是由网上搜索引擎（search engines）引起的“隐形商标侵权纠纷”。这类商标纠纷的特征是某个网主将他人的商标埋置在自己网页的源代码中，这样虽然用户不能在该网页上直接看到他人的商标，但是当用户使用网上搜索引擎查找该他人商标时，该网页就会位居搜索的结果前列。这听起来有点匪夷所思，但是在网上已经屡见不鲜了。
　　
　　所谓隐形商标侵权纠纷源于一种叫“元标记”（meta—tag ）的东西，它是万维网的超文本标记语言的一种软件参数，本来是被网页设计者用来描述其网站及其内容的，包括网主、版权声明和关键词等。
　　
　　元标记并非为网页正常运行所必须，但是越来越多的网页设计者将其包括在设计之内。网上搜索引擎的发展是推动元标记广泛使用的重要原因。 Yahoo！、 Infoseek、Excite等著名的网上搜索引擎都有同样的关键词检索功能，即在某个用户键入某个想要查找的主题词后，搜索引擎就按照网页源代码元标记中的关键词罗列查询结果。要是网页没有设置关键词，搜索引擎的编码器就只好要么阅读全部网页，要么扫描一定数量的网页文本内容（例如开头的200个词）。这样作不仅差错率高，而且速度慢，相比之下，关键词检索更有优势。
　　
　　然而，任何一种新的网络技术的出现都被某些聪明人迅速用于发财致富。由于一个网页的用户访问数与该网页的广告收入息息相关，一些网主很快想出了利用网上搜索引擎为网页吸引用户的办法，即设置尽可能广泛而吸引人的关键词，用户一查询这些主题就都被搜索引擎指引到了这些网页，不论网页的内容是否真与这些关键词有关。这样原本用来描述网页内容的关键词被用来招徕用户了。尽管现在的网络技术对于关键词的数量没有限制，从理论上说，一个网页设计者可以把所有的英文单词都当作网页的关键词，但是关键词过多往往弄巧成拙，吸引用户的效果反而不明显了。实际上，网页设计者更喜欢把为数不多但受人注意的词设定为关键词，例如许多网页设计者为迎合某些趣味低俗的用户，故意把 “SEX”作为网页关键词的首选，不管其网页是否与此有关。
　　
　　既然关键词能被用来招徕用户，那么所谓隐形商标侵权纠纷就在意料之中了。 在美国首例这类案件中， （注： Instituform Technologies Inc. v. National Envirotech Gr oup L. L. C. ， Civil Action No. 97—2064（E.D. La.， final consent judgmententered August 27， 1997））虽然被告没有在其网页上以任何访问用户“可见”的方式使用原告商标，但是原告指控，被告将原告的注册商标“Instituform”和“Institupipe”埋置在被告网页的关键词中，只要用户以原告商标为主题通过搜索引擎查询原告的有关信息，都被搜索引擎指引到被告的网页。不仅如此，被告还在其网页上从原告推销材料中获得的图形和文字，让访问用户进一步误认为被告与原告有某种关联。最终，争议双方达成了和解，被告同意法院下达一份永久性禁令，指示被告从其网页的超文本标记代码的关键词部分删除原告的注册商标，永远禁止被告将原告商标“埋置”，并且要求被告从其网页上取消从原告推销材料上获得的照片、广告用语和说明书。
　　
　　由于首例隐形商标侵权纠纷很快得到了解决，因此没有引起多大的冲击，然而在一起与美国“花花公子”企业有关的案例中，这类纠纷引起了广泛的关注。（注： Playboy Enterprises Inc. v. Calvin Designer Label， Civil Action No. C—97 —3204（N.D.Cal.，Sept.8，1997））在该案中， 原告花花公子企业不仅指控被告在其域名和网页上使用原告的注册商标 “PLAYBOY”、“PLAYMATE”， 而且指控被告操纵元标记侵犯原告商标权。被告在其网页源代码关键词部分多次重复原告的商标 “PLAYBOY”，因此， 纵然原告也在其网页关键词中埋置了其商标“PLAYBOY”，但是当用户以“PLAYBOY”为主题通过搜索引擎查询原告时，在用户获得的查询结果中被告的网页总是位居原告网页之前。原告指控被告的行为侵犯了其商标权，构成虚假商品来源、不正当竞争、商标淡化和普通法上的侵权。1997年9月8日，审理法院对被告发出了禁止令，其中指出， 被告在其网页的机器识读代码中反复使用“PLAYBOY”商标，致使本来打算通过查询该商标访问原告网页的用户转而访问了被告网页，这一行为构成了商标侵权、不正当竞争（包括虚假的商品来源和虚假陈述）。在禁止令中，法院禁止被告在其主页或网页的元标记的埋置代码中上，或在数据或信息的检索过程中，以任何方式使用原告商标“PLAYBOY”或“PLAYMATE”。 法院作出的这一禁止令曾经在美国司法界引起很大反响，有人据此认为隐形商标侵权之争已经得到了法律上的“说法”。然而，如果仔细分析案情，就可以看出，本案是与域名纠纷和网页上的“显形商标侵权”联系在一起的。很难预料，如果没有这样一些情节，法院仍然能够就单独的隐藏在网页元标记里的商标之争作出同样的裁决。
　　
　　正如所有商标侵权纠纷一样，隐形商标侵权纠纷的关键也是是否会造成公众的误认，即公众是否会以为其要查询的商标所在网页与实际访问的网页之间有某种联系。但是，在这种情况下，要证明误认的可能是相当困难的。尤其是，隐形使用他人商标时一般并不揭示被查询的商标与网页经营的产品或服务有任何关系。但是，隐形使用他人的商标，靠他人的商业信誉把用户吸引到自己的网页，总不免淡化、贬低他人知名商标、商号之嫌。
　　
　　四、我国电子形式的商标侵权尽管囿于我国网络发展的水平，网络上的商标侵权纠纷尚未出现，但是电子形式的商标侵权案已经在我国出现。在北京市清华文通信息技术公司诉清华紫光（集团）总公司侵犯商标专用权案中，被告在其软件安装、运行的界面（包括对话框、标题栏、图标）上，使用了原告的商标。（注：北京市清华文通信息技术公司诉清华紫光（集团）总公司，北京第一中级人民法院，1997.）尽管该案以双方和解而结束，没有留下法院判决作为今后同类案件的参照，但是它预示着网络上的商标侵权纠纷已经离我们不远了。因此，借鉴、分析国外先驱性的案例对我国的商标法律的发展有重要的意义。