[内容提要]：近年来，商标与商号权利冲突的案件屡屡发生，而目前我国关于处理此类纠纷案件的规定多散见于各部门法律法规中，且不够细致。行政执法及司法部门对同类案件处理的结果也不尽相同，就目前的立法状况来看，亦不能有效地预防及减少该类案件的发生。本文试就商标与商号权利冲突的表现形式及产生的原因进行分析，并提出一些预防和解决此类冲突案件的方案：预防措施在于建立统一的名称检索系统和商标与商号交叉检索系统;解决现已发生的权利冲突案件，应当根据不同情况分别或同时适用保护在先权利原则与知名度比较原则，并进一步明确侵权商标或商号的处理方式。
商标与商号原本是两个不同的概念，受不同法律的调整。但是，近年来，由于多种原因，商标与商号权利冲突的案件屡屡发生，而目前我国尚无比较完整、系统的法律法规对此进行调整，关于处理此类纠纷案件的规定多散见于各部门法律法规中，且不够细致。行政执法及司法部门对同类案件处理的结果也不尽相同，就目前的立法状况来看，亦不能有效地预防或减少该类案件的发生。本文试就商标与商号权利冲突的表现形式及产生的原因进行分析，并提出一些解决此类冲突案件的方案，以期对此类纠纷的预防及处理起到抛砖引玉的作用。
一、商标与商号权利冲突的表现形式及产生的原因
(一)商标与商号权利冲突的表现形式
所谓权利冲突是指同一客体依法衍生的两项或两项以上权利相互矛盾或抵触的法律模态①。而对于商标权与商号权而言，所谓的权利冲突就是指不同的民事主体基于相同的客体依法定程序取得的商标权和商号权之间发生的权利冲突②。实践中，商标与商号的权利冲突主要表现为以下两种形式：
1、将与他人注册商标相同或相似的文字作为企业名称的一部分(即商号)
登记使用;
2002年立时集团国际有限公司与武汉立邦涂料有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案，便属于此类：
立时集团国际有限公司是一家香港公司，分别于1993年、1997年、2002年1月在国家商标局注册了立邦漆“N”字商标、“立邦漆”文字及图形商标、 “立邦”及“立邦”文字及图形商标，并自1992年起在中国内地多个城市设立公司及办事处。2002年2月，向方、陆伟建、向略民三人合资成立武汉立邦涂料有限公司。该公司经工商局核准后开始生产经营，其宣传资料和产品包装上均注明了武汉立邦涂料有限公司出品，并使用了“立邦”字样。立时集团于2002年 7月29日向武汉市中级人民法院提起诉讼，案件最终经湖北省高级人民法院二审终审，确认武汉立邦涂料有限公司侵犯立时集团商标权。
此外，如“上海奔驰汽车维修公司”将德国戴莫勒-奔驰股份有限公司的注册商标“奔驰”作为企业商号进行登记一案，也属此类。
2、将与他人在先注册企业名称中的一部分(即商号)相同或相似的文字，注册为商标。
2001年烟台龙茂制鞋有限公司申请撤销烟台市芝罘盛龙皮鞋厂注册的 “龙茂”商标一案，便属于此类。
烟台龙茂制鞋有限公司是1988年批准注册的合资企业，1999年经批准由合资企业转内资公司，经过十余年的经营推广，其生产的皮鞋销售遍布山东省及全国主要大中城市，知名度较高。烟台市芝罘盛龙皮鞋厂成立于1995年，1996年申请注册“龙茂”商标。2001年6月烟台龙茂制鞋有限公司向国家商标评审委员会提出撤销申请，商标评审委员会经评审合议后，作出撤销注册商标的决定。烟台市芝罘盛龙皮鞋厂对裁定不服，向北京市中级人民法院起诉。案件经北京市中级法院一审、高级法院二审终审，最终维持了商标评审委员会撤销注册商标的决定。
目前，由于先进的信息传播方式使商标知名度的创立时间愈来愈短，相比之下，企业名称创出知名度的机会和难度要大得多，故将商标注册为商号的情况要远多于将商号注册商标的情况。
(二)商标与商号权利冲突产生的原因
商标与商号产生权利冲突的原因主要有以下几种：
1、商标与商号的构成存在相似性(均可使用汉字)，并具有相同的功能(均是商誉的载体)。
商标是生产经营者在其商品或者服务上采用的，用于区别商品或者服务来源的标志，简而言之，商标就是商品或服务的标志，基本的功能在于区别不同的商品或服务。根据我国《商标法》第八条的规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册……”。可见，商标的构成要素是相当广泛的，而在这些要素中文字因为其自身具有表达意思明确、视觉效果良好、易认易记等优点，而成为商标中比较常用的构成要素之一。
商号是企业名称中字号的俗称③，它是商品生产者或经营者，为了表明不同于其他商品生产者或经营者的特征而在商事交易中使用的特定名称。根据国家工商行政管理总局发布的《企业名称登记管理规定》第七条及《企业名称登记管理实施办法》第九条的规定，企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，法律、行政法规另有规定的除外。由于企业名称是企业的代号，而且其最基本的功能是区别其它的生产者或经营者，因此，企业名称是独一无二，不允许相同的。在同一行政区内，企业名称构成要素中的行政区划、行业、组织形式均可以相同，唯一不允许相同的就是商号。可见，商号不仅是企业名称中的法定构成要素之一，而且是其最关键的核心部分，只有它才具有真正的识别价值。作为一般的消费者只会记住企业的商号，而很少会记住企业完整的名称。根据《企业名称登记管理实施办法》第八条规定：“企业名称应当使用符合国家规范的汉字，不得使用汉语拼音字母、阿拉伯数字……”。商号作为企业名称的一部分，当然也应当使用汉字。因此，从商标与商号的构成来看，构成商标的要素明显多于构成商号的要素。但是，它们共同的构成要素仅有汉字。这就是说，凡是符合商标法规定条件的商号经商标局核准可以作为商标注册。同样，企业也可以把已注册的商标，经工商行政管理部门核准登记变成自己的商号。虽然商标用于区别不同的商品，而商号用于区别不同的企业，但是，由于商品是由企业生产出来的，加之，我国允许一些行业可将名称适当简化④，简化后的名称多为商号，因此，消费者通常将商标与商号联系起来，从而造成混淆。[page]
同时，商标与商号不仅同样具有最基本的区别功能，而且企业通过长期的经营，又积聚形成了商业信誉，从而可以吸引广大消费者，为企业带来良好的经济效益。对于一般消费者来说，商标或商号即代表着企业的商业信誉。
正是这种构成的相似性及具有相同的功能，为权利冲突的发生提供了可能性。
2、商标与商号权利核准机关及程序不同，这也是权利冲突发生的根本原因。它表现为：
(1) 权利核准的机关不同
通常所说的商标权即商标专用权，是商标所有人对其商标享有的专有使用权。这种专有使用权是独占的、排他的权利，其他人未经商标权人许可不得使用。这就是说，商标权是绝对权，而不是一般意义上的商标使用权。任何组织或个人需要取得商标专用权，均应当向国家工商行政管理总局商标局申请商标注册。国家工商行政管理总局商标局也是我国负责商标注册核准的唯一机关。
对于商号权，我国现行法律虽无明确的规定，但是，《民法通则》却对企业名称权作出了规定。企业名称权是指企业对自己使用或注册的营业区别标志依法享有的专用权。由于商号是企业名称的一部分，因此，商号权从属于名称权，法律对名称权的规定也适用于商号权。目前，我国对企业名称权实行分级核准制，即企业名称由各级工商行政管理局根据名称中使用的行政区划的名称而分级核准，企业名称中使用哪一级行政区划的名称便由哪一级工商行政管理局核准。全国性企业由国家工商行政管理总局核准登记，其他企业由所在地省、市、县工商局核准登记。市辖区名称与市行政区划连用的企业名称，由市工商行政管理局核准。省、市、县行政区划连用的企业名称，由最高级别行政区的工商行政管理局核准。企业名称权经核准登记后便取得。
由此可看出，虽然商标权与商号权的核准均由工商行政机关来行使，但是，商标权的核准是由国家工商行政管理总局商标局来行使，而商号的核准权则由全国各级工商行政管理局来行使，由于商标权与商号权核准机关的不同，且目前双方资源不能共享，从而为具有相同文字的商标与商号的同时存在提供了可能性。
(2)权利核准的程序不同
在我国，商标实行集中注册，由商标局统一受理、统一审查，一件商标一经注册即在全国范围内有效。
商标注册大致需经过如下程序：商标申请人提出申请，商标局收件后予以初步审查，审查是否与全国范围同行业内已注册商标相同或类似。初步审定通过后，予以公告。公告期内，任何单位或个人均可以提出异议。公告期满无人提出异议的或异议不能成立的，予以核准注册，发给商标注册证，并予以公告。由此可见，取得商标专用权需要经过严格的审查程序，以确保该商标在同类商品或服务中的专用权，也正是这种严格的程序大大降低了全国范围内同类商品或服务上的注册商标发生相同或近似的机率。
商号核准的程序相比而言，要简单的多。大致为：相应级别的工商行政管理局根据企业拟使用的名称，检索本行政区内是否有相同或近似的企业名称，若没有雷同，企业便取得名称专用权，其商号权也就同时产生。由于各级工商行政管理局分别核准各自行政辖区的企业名称，从而使大量相同的商号在不同地区出现成为可能。例如，若南京市工商局核准企业使用“宝洁”字号，根据现行法律的规定，无锡市工商局也可以核准企业使用“宝洁”字号。同时，这些企业的名称均是由工商行政管理部门核准而取得的，若这些具有相同商号的企业用商号“宝洁”申请注册商标，就会产生法律上的商标权与商号权的冲突，也为实际冲突案件的发生提供了可能。
正是因为商标与商号权利核准机关及程序不同，即商标由国家工商行政管理总局商标局核准，商号则由各级工商行政管理局核准，且在目前双方资源不共享的情况下，这就为使用相同文字的商标与商号的同时存
在提供了可能性。
3、产品的跨区域销售，也加速了权利冲突案件的发生。
本世纪八九十年代，我国市场经济不发达，企业规模较小，产品销售区域主要是在其注册的行政区域内，区域外销售较少。因此，企业名称采用区域核准注册的方式在当时来说，并无不妥。但是，随着市场经济的发展，企业进一步壮大，其产品销售区域也进一步扩大，不再局限于原有的行政区域内，而是面向国内外。商品交易范围日益扩大，逐步突破了原有地域的限制，这必然会造成具有全国性权利的商标权与在一定区域内享有权利的商号权发生交叉和冲突，从而也导致了商标与商号之间发生冲突的机率提高。企业名称区域核准注册方式的弊端，也就逐渐暴露了出来。虽然究其根本原因在于商标与商号权利核准机关及程序不同，但是，产品的跨区域销售，也加速了权利冲突案件的发生。
4、部分厂商的恶意侵权行为。
由于商标与商号权利核准机关的不同，双方资源不能共享，近年来，一此不法厂商正是利用这种立法上的不足，将他人的知名商标作为商号注册，或将他人著名的商号申请注册商标，从而获取高额利润，这也是近年来商标与商号权利冲突案件发生的直接原因。如沃尔玛百货有限公司诉童小菊等商标侵权及不正当竞争纠纷一案中，童小菊将沃尔玛百货有限公司注册的中文商标“沃尔玛”作为企业名称的一部分(商号)登记注册;北京同仁医院等诉张家口市奥马眼镜公司使用与其驰名商标相同的文字作分支企业字号、服务标识及广告宣传侵犯商标权一案中，张家口市奥马眼镜公司将北京同仁医院的驰名商标“同仁”作为其分支机构“张家口同仁验光配镜中心”的商号进行登记;青岛双星集团公司请求依法撤销“瑞安市双星胶鞋厂”使用“双星”商号为企业名称一案中，“瑞安市双星胶鞋厂”将青岛双星集团驰名商标“双星”作为商号进行登记;诸多此类的恶意侵权案件仍在不断发生。
近年来，国内发生的权利冲突案件多为恶意侵权案件，恶意侵权已成为权利冲突案件发生的重要原因。虽然大多数案件的被侵权人最终通过法律途径维护了自己的合法权益，但是，却无法从根本上避免同类型侵权案件的再次发生。
当然，也有许多学者认为这种侵权行为不是权利冲突或不是权利冲突产生的原因，其理由多为通过侵权行为取得的“在后权”，并不真正地具有合法性，虽然其在形式上具有法律依据，但实质上它是在侵权的基础上产生的，是一种虚拟的、假象的权利，或是一种有瑕疵的民事权利，其不能与真正的在先的合法权利发生冲突。[page]
但是，本文认为：虽然从本质上看，通过侵权行为取得的“在后权”，的确不能真正地称之为合法权利，但是，我们并不能否定：通过法定程序确认的形式意义上的“权利”的存在及其形式上的合法性。而且，这种形式上的权
利在现实中，已经确实构成了对“在先权”的冲突。再者，该“在后权”在被确认为侵权之前，仍享有正当使用的权利。因此，本文认为应当将侵权行为作为造成权利冲突的原因。
结合以上几种权利冲突产生的原因来看，虽然商标与商号构成的相似性、产品的跨区域销售及部分厂商恶意侵权行为为权利冲突的发生提供了可能性，然而，最根本的原因却在于商标与商号权利核准机关及程序的不同。恶意侵权人之所以能成功注册商号或商标，也正是利用现行法律规定的不足。因此，要彻底解决商标与商号权发生的冲突，必须采取新的措施弥补这一制度上的缺陷。而目前，我国现行的法律只是针对侵权
案件发生后如何处理(且规定的不够详细)，并未对如何预防权利冲突的发生作出明确的规定。
二、现行法律关于解决商标与商号权利冲突的规定及其不足
(一)现行法律的规定
目前，我国调整商标法律关系的基本法是《商标法》，调整企业名称法律关系的基本法是《企业名称登记管理规定》。然而，这两部基本法规都未对商标与商号权利的冲突给予足够的重视：《商标法》没有明确规定他人在先登记的企业名称是商标注册的禁止条件，更未对商标与商号权利的冲突作出明确规定(仅在第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利……”)。《企业名称登记管理规定》也没有对使用与注册在先商标相同或者近似的企业名称予以明确禁止，同样，也未对商标与商号权利的冲突作出明确规定。
此外，作为《商标法》配套法规的《商标法实施条例》，也仅仅对驰名商标与企业名称冲突的解决作出了原则性的规定，即《实施条例》第五十三条规定：“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理”。而作为《企业名称登记管理规定》配套法规的《企业名称登记管理实施办法》，
则仅在第四十四条关于工商行政管理机关受理企业名称争议的规定中有所提及，即该条第四项中提到：“依据保护工业产权的原则和企业名称登记管理的有关规定作出处理”。显然，这些简单的规定根本无法满足权利冲突案件解决的需要。
现实中，我国行政机关及司法机关处理权利冲突案件时，援引的法律依据主要是《反不正当竞争法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》。
1993年颁布《反不正当竞争法》虽未对商标与商号权利冲突作出直接的规定，但是，该法关于经营者不正当竞争行为的规定却涵盖这一权利冲突行为。该法第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
(一)假冒他人的注册商标;
(二)……;
(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品;
(四)……“，而第二十一条对于这些不正当竞争行为的处罚作出了规定，即”经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚……“ 而《商标法》和《产品质量法》规定的处罚措施主要是停止侵权，赔偿损失等这一类原则性的处罚规定，而无针对商标与商号权利冲突这类特殊案件更为细致的规定，如被确认侵权后，对侵权名称或侵权商标如何处理。
2002年10月12日最高人民法院公布了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该《解
释》第一条关于侵犯商标专用权行为的规定中，明确了“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”行为是侵犯商标专用权行为，从而弥补了《商标法》及其《实施条例》中，未将名称权侵犯商标权的行为给予明确规定的不足。
1999年4月5日国家工商行政管理总局发布《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》(工商标字[1999]第81号)。该《意见》对商标与企业名称权利冲突纠纷案件的认定、处理此类案件的原则、程序以及管辖权等方面都作出了较为详尽的规定。
根据该《意见》第四条的规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆(包括混淆的可能性)，从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止”。
同时，该《意见》在第五条又对于什么是混淆作出了解释。即：
(1)将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的;
(2)将与他人注册商标中相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。
而该《意见》第七条对工商行政管理机关据此处理权利冲突的案件，作出了如下限定(即不符合如下规定，不予处理)：
(1) 商标与企业名称产生混淆，损害在先权利人的合法权益;
(2) 商标已注册和企业名称已登记;
(3) 自商标注册之日或者企业名称登记之日起五年内提出请求(含已提出请求但尚未处理的)，但恶意注册或者恶意登记的不受此限。
该《意见》最核心的内容，即关于权利冲突案件处理的原则规定在第八条，即：处理商标与企业名称的混淆，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则。同时，这也是工商行政管理机关在认定何者为侵权人时适用的原则。
同时，该《意见》还对权利冲突案件处理的程序和管辖权作出了规定：[page]
商标与企业名称混淆的案件，发生在同一省级行政区域内的，由省级工商行政管理局处理;跨省级行政区域的，由国家工商行政管理局处理。
对要求保护商标专用权的案件，由省级以上工商行政管理局的企业登记部门承办;对应当变更企业名称的，承办部门会同商标管理部门根据企业名称登记管理的有关规定做出处理后，交由该企业名称核准机关执行，并报国家工商行政管理局商标局和企业注册局备案。
对要求保护企业名称权的案件，由省级以上工商行政管理局的商标管理部门承办;对应当撤销注册商标的，承办部门提出意见后报请国家工商行政管理局商标局决定，国家工商行政管理局商标局会同企业注册局根据《商标法》及《商标法实施细则》的有关规定予以处理。
由于该《意见》对于解决商标权与企业名称权的冲突问题规定得比较完备、清晰，且具有很强的操作性，因此，除工商行政管理机关将其作为执法依据外，人民法院在处理此类案件时，也将维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则作为审判的参考。
当然，除上述法律文件之外，国家工商行政管理局还先后发布了《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店(专修店)企业名称及营业招牌的通知》、《关于禁止擅自将“奔驰”商标用作专修店名称的通知》以及《驰名商标认定和保护规定》，这此法律文件或多或少地对权利冲突有所提及。但是，《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店(专修店)企业名称及营业招牌的通知》仅针对名称权侵犯商标权的行为作出规定且不够细致，对商标权侵犯名称权的行为未作出规定，而且该《通知》现已失效⑤。《关于禁止擅自将“奔驰”商标用作专修店名称的通知》仅是针对个案做出规定，对同类案件处理意见的参考也仅限于禁止将商标作为商号进行登记。至于《驰名商标认定和保护规定》，首先，其适用范围仅限于驰名商标的认定和保护，对于一般的注册商标并无效力。其次，该《规定》关于权利冲突的规定也仅限于第十三条，即“当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理”。除此之外，并无更为详尽的规定。
综合上述法律文件的规定来看，《国家工商行政管理总局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》乃是我国目前解决商标权和企业名称权纠纷方面最为详尽、具体并具可操作性的法律文件，也是处理此类案件的主要法律依据，而该《意见》中规定的处理此类案件的原则也毫无疑问地成了工商机关处理案件的基本准则，即维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则。结合上述其他法律的规定来看，侵权行为一旦被确定后，工商行政机关除责令侵权人停止侵权，赔偿损失外，尚可对侵权的名称或商标作出如下处理：
(1)名称权侵权商标权的，可以作出变更侵权企业名称或撤销该企业名称登记的决定，并交由该企业名称核准机关执行。
(2)商标权侵犯名称权的，可由具体承办的工商行政管理机关报请国家工商行政管理局商标局作出撤销注册商标的决定。
虽然，该《意见》对解决商标权与企业名称权的冲突问题规定较为具体，适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则也有利于保护在先权利、遏制恶意侵权，但是，这些规定仍有其不足之处。
(二)现行规定的不足主要表现在：
1、不能有效地预防和避免权利冲突的发生
虽然，我国现行《反不正当竞争法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》以及《驰名商标认定和保护规定》等法律文件对商标与商号权利的冲突作出了相应规定，特别是《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》对冲突的解决提出较好的方案，然而，这些规定都是针对已经发生的冲突而提出解决方案或如何进行处罚的，并没有规定有效的预防措施，即使在个别法律法规中，对将他人商标登记为商号或将他人商号注册为商标的行为作出了禁止性规定，然而，却没有相应的有效预防或减少权利冲突发生的措施。
如前所述，造成这一权利冲突的根本原因在于商标与商号权利核准机关及程序的不同，且资源不能共享。若要解决这一冲突的发生，必须从其根本原因着手，找到解决冲突案件发生的根本途径。而目前这些法规的
规定，虽对冲突的化解有利，却治标不治本，无法有效地预防或减少权利冲突的发生，不能从根本上解决这一冲突案件的发生。由于权利人不能阻止其他企业用其商标登记为商号或用其商号注册为商标，因此，权利人的合法权益随时都存在着被侵权的可能，其经营的成果也可能被他人占有，而这种权利冲突的发生又造成了社会资源的极大浪费。社会主义法的作用不仅在于制裁，更重要的在于规范和引导。因此，积极寻求有效地预防或减少权利冲突发生的措施，才是最根本的目的和任务。
很多企业在现行法律法规不完善的情况下，不得不将企业的商号和商标作出双重注册保护的决定。而这仍不能有效地防止他人侵权行为的发生，因为目前无论是《商标法》还是《企业名称登记管理规定》都未对禁止将他人的商标或商号注册登记作出明确规定。
2、对已发生权利冲突案件的解决方法规定的不够具体
适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则，虽然，在一定程度上有利于保护在先权利，遏制恶意侵权，然而，现实中的权利冲突案件是多种多样、复杂多变的，应当具体问题具体分析，否则对部分案件的当事人可能造成事实上的不公平。
理论上，商标权与商号权不分大小，应得到同等的保护，适用保护在先权利原则本无可厚非，然而，由于制度设计的原因，却造成了现实中商标与商号权利的不平等，这种不平等表现在权利取得上的不平等：
商标专用权需经国家商标局核准注册后，方可取得。权利取得前，尚需经过长达三个月的公告期，任何单位和个人(包括商号权人)都可以通过公开的渠道得知注册商标申请人的信息，同时，任何单位或个人认为申请注册的商标侵犯了他的合法权益，均可出提起异议程序，进而阻止商标权的取得。此外，商标局尚有专门的审查人员对申请注册的商标进行审查，以防止侵犯其他权利人的合法权益。商标权取得后，任何单位和个人也可以从商标局规定的合法途径获得权利人的信息。[page]
而商号权的取得，如前所述，只需经有核准权的工商行政管理机关核准即可。工商行政管理机关在核准时，也仅就其管辖行政区域同行业内进行检索，若无雷同或近似，即可取得商号权，并不需要向公众公开申请人的信息，其他单位或个人在名称核准之前也无法获知申请人的信息。同时，其他单位或个人即使知道申请的商号侵犯了自身的合法权益，由于商号核准过程中未规定异议程序，也无法阻止其商号权的取得，而只有等其商号核准后。此外，由于核准商号权的工商行政管理机关使用的系统不一，资源不能共享，即使他人取得商号权，商标权人也很难得知全国所有与其权利冲突的商号权人的信息。而只有商号权人实施了侵权行为，并且这种侵权行为足以让商标权人知道时，商标权人才可能提起侵权保护的程序。许多恶意的侵权人正是通过商号权取得的简易性，且不易被发现，而将他人的商标作为商号登记注册。
因此，商标与商号在权利取得上，便存在着不公平性。若在适用保护在先权利原则时，不做一定的倾斜，反而不利于保护双方的合法权益。
虽然执法机关在适用保护在先权利的同时，尚可通过维护公平竞争的原则来弥补。但是，立法部门并没有对什么是维护公平竞争原则、如何适用维
护公平竞争原则及如何处理与保护在先原则的关系作出解释，执法部门在处理具体案件时，也无统一的标准作为依据，而全凭其自身对这一原则的理解以及处理案件的经验。
3、关于处理案件应符合时效性的规定不合理
如前所述，根据《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》的规定，工商行政管理机关受理商标与企业名称冲突案件时，案件必须具备的条件之一是当事人自商标注册之日或者企业名称登记之日起五年内提出请求(含已提出请求但尚未处理的)，但恶意注册或者恶意登记的不受此限。虽然，该规定有利于督促权利人及时维护自身权益，也有利于工商行政机关调查取证、处理案件，但是，由于目前商号权利人的信息并不能通过全国统一的系统查询获得，商标权人要取得商号权利人的信息只能向全国各地各级工商机关取得，这对于商标权人显然是不易办到的，而商标权人超过上述时限才得知这种权利冲突的存在，也是可能的。因此，该规定对商标权人合法权益的保护显然是不利的，除非商号权人的信息得以更广泛的公开。
4、司法审判的法律依据不足。
由于目前作为行政执法部门处理权利冲突案件主要法律依据的《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》仅为工商行政管理系统的内部通知，而不是国家权力机关制定的法律或国务院制定的行政法规，其效力层次较弱，人民法院在审理此类案件时只是参照适用，而非应当适用。同时，该《意见》对侵权名称及侵权商标的具体处理方式(如变更名称、撤销注册商标)，人民法院亦无权力直接实施。如在商号权侵犯商标权的判例中，人民法院通常会作出不允许企业突出使用企业商号的判决，而很少会作出变更名称的判决。如前述立时集团国际有限公司与武汉立邦涂料有限公司侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案，武汉市中级人民法院曾作出“武汉立邦于本判决生效后下日内变更其企业字号，新企业字号中不得含有‘立邦’字样”，但是，二审终审时被湖北省高级人民法院以“企业名称的登记和管理不在人民法院审判职权范围之内，故原审法院直接判决武汉立邦变更其企业字号不当”为由，而予以撤销。同时作出“武汉立邦自本判决生效之日起，不得在其所有产品、产品外包装、产品宣传资料以及其他经营活动中使用‘立邦’文字”的限制其突出使用商号的判决。此外，芳芳陶瓷厂诉恒盛陶瓷建材厂侵犯商标专用权纠纷一案，福建省高级人民法院也作出了类似于此的限制其突出使用商号的判决。
三、解决方案
(一)预防和避免权利发生冲突的措施
1、建立统一的商号检索系统。同行业全国范围内检索商号，由各级工商行政管理局具体执行。
由于目前企业名称是由全国各地各级工商行政管理局来核准，同行业内，
虽然企业名称不允许相同或近似，但是，名称中的商号相同或近似的却很多。
同时，由于资源的不共享，其他单位或个人也很难得到全国范围内相同商号企业的信息。
若两家或两家以上具有相同商号的企业同时申请将商号注册为商标，是否授予其商标权及授予哪家商标权，都将是必须面临的法律问题，毕竟申请前这些企业都拥有合法的名称权。因此，为从源头上防止权利冲突案件的发生，建立全国统一的商号检索系统是必须的。当然，为节约资源，简便办理程序，具体的检索及核准工作仍可由全国各地各级工商行政管理局来完成，只是需要使用一个统一的商号检索系统。
2、建立商标与商号交叉检索系统。在建立全国统一的商号检索系统的基础之上，将其与现行商标检索系统联合起来，从而使商号与商标不再分别核准，避免相同的商号与商标的出现。
建立统一的商号检索系统，只是解决了日后商号相同或近似的问题，而要根本解决商标与商号权利冲突
的问题，则必须建立商标与商号交叉检索系统，使商标与商号不再分别核准，从而避免商标与商号相同或近似情况的发生。该交叉检索系统是将现行商标检索系统与全国统一的商号检索的系统联合起来，资源共享，任何单位或个人申请注册商标或登记名称时，都需经过该系统的检索，以确保在同行业避免权利冲突的发生。
此外，建立交叉检索系统的同时，仍有一个很重要的问题需要解决——即行业划分的问题。由于目前商标的分类与商号行业的分类不同，因此，必须将两种分类方法衔接起来以利于交叉检索的顺利进行。
目前，申请注册商标需要按照公布的商品和服务分类表使用商标的商品和服务的类别及名称。现行商品和服务分类表，是指《商标注册用商品和服务国际分类》(尼斯分类)以及商标局根据上述国际分类表修改的《类似商品和服务区分表》。此分类表将商标和服务分为四十五大类，并在每大类中列明了小类及详细的商品或服务名称。
而名称登记申请时，其行业则是根据国民经济行业分类标准来划分③。现行国民经济行业分类标准是由国家统计局制定的④，行业被分为二十大门类，并在每一门类中列明了更为行业小类及详细的行业内容。[page]
由于国民经济行业分类标准与商标分类表作用不同，其内容也有所不同，因此，两者不可能也没有必要统一起来。而要解决商标与商号交叉检索的行业划分问题，则必须将两种分类标准衔接起来。其具体的方法，即明确国民经济行业分类标准与商标分类表中相互对应的大类。这种方法既可避免相互对应小类的繁琐，又可较好地维护申请人与在先权利人的合法权益。
当然，建立统一的商号检索系统和商标与商号交叉检索系统之前，立法部门仍需颁布法令明确规定，他人在先取得的商标或商号权为商号或商标注册登记的禁止性条件。
(二)解决已发生权利冲突案件的措施
1、适度适用保护在先权利原则
保护在先权利原则前文已经提及，即谁的权利产生在先，便保护谁的权利。在商标权与企业商号权之间存在冲突的情况下，法律保护的应当是在先合法取得的权利。但是，由于商标与商号权利取得的不平等，本文认为适用保护在先权利原则应当适度。
所谓适度，其一在于单独适用该原则的案件应仅限于在先商标权与在后商号权发生的冲突。即商标注册在先，企业名称登记在后，如两者有冲突，则法律应保护商标权人的权利与利益。而对于在先商号权与在后商标权发生的冲突，则应当结合知名度比较原则具体分析适用。理由在于：如前所述，由于现实中商标与商号权利的不平等，若不加区别地适用保护在先权利原则，会造成权利保护的不平等。而这种区别适用保护在先权利原则，将更有利于当事人权利保护的公平性。
其二在于在先时间的起算不应均自权利产生之日起计算，而应区别对待商标与商号。对于商号因为其权利核准的程序较为简单，时间也较短，且自商号申请核准至核准注册期间商号不用公告，他人在这一期间也无法利用公告信息实施恶意侵权的行为，故适用在先原则时其时间自商号核准注册之日起计算较为合理。对于商标原则上应自核准注册之日起计算，但是，如果商号权取得的时间在商标权核准之前而在商标公告日之后，则应以商标公告之日起计算。理由在于，商标公告期长达三个月，在这段期间，一些不法企业很可能利用时间上的差异，将正处于公告期而尚未被注册的商标抢注为商号，采用这种计算方法可效防止此类非法抢注的行为。
2、有条件适用知名度比较原则
由于商标与商号权利取得的不平等，故对于在先商号权与在后商标权发生的冲突，则应当具体分析适用。如果企业商号权能够对抗商标权，受法律保护的则应是企业商号权;如果企业商号权不能对抗商标权，且商标权合法有效，则应当保护商标权人的合法权益。而本文认为判断权利能否形成对抗，可通过比较双方知名度的方法来实现，即适用知名度比较原则。所谓知名度比较原则是指比较双方企业商标与商号的知名度，谁的知名度高便保护谁的权利。
实际操作中，可参照通过比较公众对其知晓的程度、市场占有率、使用时间、企业的宣传度等方面来比较其知名度。这有利于防止恶意侵权人利用现行规定的不足实施不正当竞争行为，也有利于非恶意侵权案件的公平解决。
若出现知名度相同的情形，则适用在先权利原则。
3、明确侵权商标或商号的处理方式
目前，我国现行法律法规对侵权案件的处罚方式规定的不够明确。如前所述，我国《反不正当竞争法》对于此类案件处罚措施主要是停止侵权，赔偿损失等这一类原则性的处罚规定，而无针对商标与商号权利冲突这种特殊案件更为细致的规定，如被确认侵权后，侵权名称或侵权商标的处理方式。《商标法》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》关于处罚方式的规定，也仅限于停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响、收缴侵权商品等类似于此的规定(见解释第二十一条)。作为权利冲突案件规定最为详尽的《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》，虽然有关于变更企业名称和撤销商标权的规定，但是，在何种情况下，作出变更企业名称或销商标权的决定并未作出详细规的规定。因此，明确对案件的处理方式是有必要的。
此外，在统一的商号检索系统和商标与商号交叉检索系统建设完毕之前，处理权利冲突案件时不宜适用时效性的规定。
综上所述，本文认为要解决商标与商号权利冲突的发生，必须从造成这一冲突的根本原因着手，改变现有的权利分别核准、资源不共享的状况，建立全国统一的商号检索系统和商标与商号交叉检索系统。而要解决现已发生的权利冲突案件则应当根据不同情况分别或同时适用保护在先权利原则与知名度比较原则。
