订定「立体、颜色及声音商标」审查基准

更新时间:2019-04-10 13:18 找法网官方整理
导读:
1.前言现今商业活动发展多元化,传销媒体及广告设计日新月异,传统商标表现之型态已不敷实际交易市场所需,为保护当事人权益,避免不公平竞争情事的发生,民国九十二年十一月二十八日施行之商标法增订立体、单一颜色及声音商标。立体、颜色及声音商标这些特殊型态的

  1.前言

  现今商业活动发展多元化,传销媒体及广告设计日新月异,传统商标表现之型态已不敷实际交易市场所需,为保护当事人权益,避免不公平竞争情事的发生,民国九十二年十一月二十八日施行之商标法增订立体、单一颜色及声音商标。

  立体、颜色及声音商标这些特殊型态的商标,与一般传统商标不同之处在于一般消费者通常不会将其视为区别商品或服务来源的标识,而将其视为商品的本身、提供商品实用的功能或装饰性的形状或图样,因此,如何判断立体、颜色及声音商标的识别性,就成为实务审查上非常重要的一环。这些特殊型态商标识别性的判断应考虑消费者的认知、商品的特性及相关消费市场使用的情形等因素,因为只有依消费者的认知,会将其作为区别商品或服务来源的标识,才具有识别性。

  又商标法第十七条第二项规定:「商标应以视觉可感知之图样表示之」。为符合「以视觉可感知之图样表示」,以清楚、明确、易使人理解及客观的方式呈现其所欲请求保护的标的,俾便公告周知,立体、颜色及声音商标应以图文呈现。

  此外,立体形状要能获准注册,亦涉及非功能性的要求,以防止具有技术性及功能性的创作,例如在专利期满后,藉由取得商标法的保护获得永久的保护,而影响技术的创新及市场公平竞争的秩序。

  以下将分别就立体、颜色及声音商标说明其审查基准。

  2.立体商标

  以下将先介绍立体商标之意义及可能的申请态样,然后说明立体商标识别性及非功能性的判断标准,最后再说明立体商标与新式样专利权及著作权竞合之关系。

  2.1意义

  依商标法第五条第一项的规定,立体形状得作为商标之要素申请注册。立体商标系指凡以三度空间之具有长、宽、高所形成之立体形状,并能使相关消费者藉以区别不同之商品或服务来源之商标。立体商标要能获准注册须符合识别性、非功能性及其它一般商标注册之要件。

  2.2立体商标之申请

  2.2.1立体商标之申请

  依商标法施行细则第十一条第一项规定:「申请注册立体商标者,应于申请书中声明,并以立体形状图形表示及为相关说明。」是以申请立体商标应于申请书中声明其为立体商标,其次关于商标之表示,除了以立体形状图形表示外,应辅以文字描述该立体形状。

  有关立体商标之申请,若申请人以本局局网提供之立体商标注册申请书,提出申请,应认为其已声明其所欲申请注册者为立体商标。若以一般商标注册申请书,提出申请,且未于该申请书中声明其所欲申请注册者为立体商标,而依其贴附之立体形状图标及其它客观事证,例如透视图或相关说明等,可以推认其应系申请立体商标而误用申请书表者,应通知申请人释明并补正申请书表。

  为明确表现立体形状,满足商标适切审查的需要,申请人得同时检附五张以下不同角度相同比例之视图或样本。商标专责机关认有必要时,亦得通知申请人检附之(参照商标法施行细则第十一条第二项规定)。申请时,商标图样字段仅黏贴一主要立体形状图,嗣后补送其它角度视图者,若补送之其它角度视图为原黏贴主要立体形状图所涵括,则属原图样之补充,不影响其申请日。反之,若嗣后所附之其它角度视图与原黏贴主要立体形状图非表示同一商标,则属变更,依商标法第二十条第二项规定:「商标及其指定使用之商品或服务,申请后即不得变更」。

  依商标法施行细则规定并未允许申请人检附相片之立体商标图样,盖因扫描、存盘及商标公报印刷上易模糊不清,且相片纸不易黏贴、易脱落,故以相片呈现立体商标图样不被接受,审查人员将限期通知申请人补正。

  2.2.2立体商标之描述

  立体商标的申请,如果没有清楚的商标描述,对于判断申请人主张的范围、商标的识别性,以及在商标数据库中,搜寻是否存在任何相冲突的注册商标时,可能会产生许多困难。尤其申请注册之立体商标,若还包括文字、图形、记号或颜色,更需要清楚、明确的描述。因此,商标的描述在帮助判断申请商标确切的性质方面,扮演一个非常重要的角色,如审查人员认为商标描述的内容不足以明确描述所欲申请保护的立体商标,得要求申请人补正。

  若立体图已很清楚明确,且其特征也都很明显,则「商标图样描述」字段中可简单描述,例如:「如申请书中之立体图所示,本件系球形香水瓶形状之立体商标」,反之,则应详细描述,例如:「如申请书中之立体图所示,本商标系由香水或古龙水之瓶子及瓶盖之外型所构成,瓶身及瓶盖上均有一个立体『V』字型设计」。

  又因商标法施行细则第十一条第三项规定:「前二项立体形状包括不主张权利之部分者,应使用实线描绘主张权利之部分,另以虚线表示不主张权利之部分,并声明不专用。」是以申请立体商标时,关于请求专用或不专用之范围,亦应以文字明确描述,例如:在立体商标申请书之商标图样描述字段中载明「本件商标如申请书所附之立体图所示,系由公鸡之立体形状使用于汽车之车顶所构成,其中汽车形状部分系以虚线描绘」,且在声明不专用字段中声明该虚线之部分不专用。若立体形状包括不主张权利之部分,应以虚线表示而以实线表示,该瑕疵得补正,不影响申请日。

  再者,由于商标描述之内容将公告于商标公报,并加注于商标注册证上,故于申请时即应填写,如未填写,审查人员将限期通知申请人补正。此外,商标描述的内容与所贴附之立体图之间须相互一致,且彼此之间应可以互相参照。若商标描述内容与所贴附之立体图不一致,应以所贴附之立体图为准,必要时并得通知申请人限期补正。申请人亦得请求修正商标描述的内容,以与所贴附之立体图一致。商标描述内容的修正,并不影响申请日。

  2.3申请态样

  立体商标可能的申请态样如下:

  (1)商品本身的形状

  (2)商品包装容器之形状

  (3)立体形状标识(商品或商品包装容器以外之立体形状)

  (4)服务场所之装潢设计

  (5)文字、图形、记号或颜色与立体形状之联合式

  2.4立体商标识别性之判断

  立体形状之申请注册如同平面图样之申请注册一样皆须具有识别性,才能获准注册。但是与平面图样相较,立体形状要取得识别性较为不易,尤其当立体形状为商品本身的形状或商品包装容器的形状时,因为商品本身的形状或商品包装容器的形状,与商品密不可分,依消费者的认知,通常将其视为提供商品实用或装饰功能的形状,而非区别商品来源的标识,因此证明立体形状识别性的证据要求,自较平面图样严格。除了考虑消费者的认知外,尚须考量商品的特性,如果依商品的特性,其多样化的设计本属常态,例如玩偶商品、灯具商品、衣服商品等,消费者通常会将其视为装饰性的图样或造型,而非区别来源的标识;而日常用品的消费者一般倾向于将注意力集中于产品上标识,而非产品本身的形状,因此日常用品的消费者一般不会将日常用品本身的形状视为区别来源的标识等。商品的特性亦会影响消费者选择该商品商标之注意程度。一般来说,消费者对愈昂贵、专业或耐久财的商品,例如高科技、医药产品等,其注意程度愈高,因此对这些产品之立体形状的注意程度亦相对的提高,其可作为区别来源标示的可能性较大;反之,消费者对价格低廉、日常用品或非耐久财的商品,例如肥皂等商品,其注意程度较低,除非这些产品之立体形状非常的独特、引人注目,使得消费者易于其脑海中留下印象,并依其认知,为区别商品或服务来源的标识,否则其不易成为区别来源的标示。再者,相关消费市场使用的情形亦是重要的考虑因素,如果该立体形状,为相关业者所通常采用,则该立体形状便不具有区别来源的功能,而不具有识别性。又如上述,在某些行业,多样化的设计本属常态,则其设计消费者多视为装饰图案,而非区别来源的标识,故亦不具识别性。[page]

  以下将从立体形状可能的态样来说明立体形状识别性之判断:

  2.4.1商品本身的形状

  (1)商品形状如果是相关商品市场上普通的形状,没有特殊性,则该商品形状与商品具不可分性,为商品的本质,很难与商品本身概念相分离,一般不会认为其具有区别商品来源的作用,因此不具有商标先天之识别性,有违商标法第二十三条第一项第一款规定,而且往往亦仅表达了商品形状本身而已,同时违反第二十三条第一项第二款规定。但申请人若能提供相当之证据,例如消费者是否认识该商品形状为表彰商品来源之标识的消费者调查报告、广告支出、强调该商品形状之特色可作为辨别商品来源的广告(例如请认明这个商品形状等广告文字或广告词)、商品形状使用期间长短与独家性及销售情况等,来证明该商品形状业经申请人使用且在交易上已成为表彰申请人商品之标识,并得藉以与他人之商品相区别,而例外地因取得后天识别性,而得依商标法第二十三条第四项之规定核准其注册。

  (2)商品形状若非相关消费市场通常采用的形状,相反地,该形状相当特殊而予人印象深刻,使得消费者易于其脑海中留下印象,产生记忆,并依其认知,在观念上可以将该形状与商品相区分,而将其视为辨别商品来源之标识,而非只是一种装饰性的形状设计,因具商标标示商品来源的功能,有商标先天之识别性。但应注意者,特殊外形倘予消费者之印象,系由于其美观而引起消费者购买的欲望,而无区别商品功能来源者,仍不具识别性。此外,如上述,在某些行业中,多样化的商品形状设计本属常态,例如在商品分类第二十八类的玩具商品、第十一类的灯具商品等,消费者一般都将其商品形状设计,视为一种装饰,故尽管该商品形状设计,非相关消费市场通常采用的形状,因消费者较易将其视为只是一种装饰性的设计形状,而非辨别商品来源之标识,故较不易产生识别性。

  2.4.2商品包装容器之形状

  由于商品包装容器之形状,与商品密不可分,因此,商品本身形状所作识别性的考量与判断,同样亦可适用于商品包装容器之形状。又商标法第二十三条第一项第二款规定的「商品之形状」,解释上应包含「商品包装容器之形状」,亦即商标若仅由相关消费市场通常采用之商品包装容器之形状所构成,因不具识别性,且属商品包装容器之表示而已,无法作为辨别商品来源之标识,故依商标法第二十三条第一项第一款及第二款规定不得注册。

  2.4.3立体形状标识(商品或商品包装容器以外之立体形状)

  指与商品或商品包装容器以外无关的立体形状设计,其识别性的判断标准如同平面商标一样,只要能使消费者足以辨别商品或服务来源,即具识别性。

  2.4.4服务场所之装潢设计

  服务场所之装潢设计,为营业之包装,其识别性的判断标准与商品包装容器之形状相同。又商标法第二十三条第一项第二款所谓「服务之形状」,应系指营业之包装,故单纯以普通习见的装潢设计来申请注册,既不具识别性,亦属服务场所装潢设计形状之表示,应依商标法第二十三条第一项第一款及第二款的规定,不准其注册。

  2.4.5文字、图形、记号或颜色与立体形状之联合式

  由于商品或其包装容器之形状,依市场交易习惯,大都结合文字、图形及颜色构成一整体外观,予消费者寓目之印象为单一视觉效果印象,故识别性的判断应以文字、图形及/或颜色与立体形状之联合式所呈现之整体外观判断之,是以商品或其包装容器之形状本身虽欠缺识别性,但附加文字、图形及/或颜色,其所呈现之立体形状之整体外观若具识别性,则其注册之申请仍应予以核准,但该欠缺识别性之商品或其包装容器之形状本身,依商标法第十九条及商标法施行细则第十一条规定,应声明不专用。反之,若所附加的文字、图形及/或颜色本身亦欠缺识别性,因该商标整体不具识别性,所以其申请应依商标法第二十三条第一项第一款规定予以核驳。

  2.5立体商标之非功能性

  2.5.1规范意义

  商标法第二十三条第一项第四款规定:「商品或包装之立体形状系为发挥其功能性所必要者」,不得注册。其立法意旨系因商品或其包装之立体形状具有特定使用上的功能,且该功能为达到该商品之使用或目的所必须、为达到某种技术效果所必要,或该形状的制作成本或方法比较简单、便宜或较好,于同类竞争商品中具有竞争优势,为免影响相关事业之公平竞争,首创者除得循专利法取得一定期限之保护外,为使一般业者都可以合理使用以利公平竞争,应认为系商品或其包装为发挥其功能所必要者,不得由特定人注册长期专用。又如上述所言,具功能性而为业者所需要之商品或包装之立体形状,若由一人所独占,将严重影响同业权益,产生不公平的后果,是以具功能性之商标纵使经长期使用而取得商标的识别性,仍不得准予注册。

  2.5.2功能性判断之考量因素

  其可能考量的因素如下:

  (1)该形状是否为达到该商品之使用或目的所必须

  所谓「该形状为达到该商品之使用或目的所必须」,系指该形状无其它的替代形状,可供其它竞争者选择,而为发挥其商品之使用目的所必要。例如圆形是轮胎设计的唯一选择,故圆形外观不可注册为轮胎商标,而由特定人独占使用;又缝衣针必须一头是尖的,另一头是能将线穿进去的椭圆形孔所组成,才能达到其缝制衣服的使用目的,若以该形状申请注册,因该形状为达成其缝制或修补衣服之目的所必须,若由特定人独占使用,将严重影响公平竞争,故属于为发挥其功能所必要者,不准其注册。

  (2)该形状是否为达到某种技术效果所必要

  立体形状为达到某种技术效果所必要,例如电风扇叶片之形状系为达到特殊空气流动型态效果所必要的形状,且尚无其它替代的形状可达到相同的效果,故电风扇叶片之形状为发挥电风扇商品达到特殊空气流动型态效果所必要,故不得以电风扇叶片之形状指定使用于电风扇商品申请注册,否则即违反商标法第二十三条第一项第四款之规定。反之,如果某一种立体形状对于其申请指定使用的商品而言,即使有一些功能性的特征,但是从商品实用功能的角度来看,该功能并不是主要的,且其功能性特征的实现方式具有任意性,可以多种方式实现,那么该立体形状即非为达到某种技术效果所必要。又某一立体形状是否为达到某种技术效果所必要,得以该形状是否已取得发明或新型专利权作为其判断标准之一,盖因有发明、新型专利权之存在,可显示该形状之实用功能,因此可以作为该形状具有达到某种技术效果所必要的表面证据。此外,若申请人在其广告或促销活动中,曾强调该立体形状所具有的功能或该形状为达到某种效果所必要,该事实亦得作为判断该立体形状是否为达到某种技术效果所必要的左证。[page]

  (3)该形状的制作成本或方法是否比较简单、便宜或较好

  该形状的制作成本或方法若系比较简单、便宜或较好,一旦允许该形状注册为立体商标,取得商标独占权后,其它业者为避免侵害该商标,势必增加制造成本或使用较困难或较差的制造方式制造其它形状,浪费社会经济资源,如此显将造成不公平竞争,并严重影响公益,故应有上述第二十三第一项第四款「为发挥其功能性所必要」规定之适用。例如饼干制造过程中简单喷出或切割之形状,如圆形或长方形。

  另需特别注意的是,功能性的判断系随着时间的变迁、技术进步、市场的改变而有所不同,非一成不变。此外,在申请注册时,若申请的立体商标非仅由具有功能性特征的形状所组成,尚包含其它具有特色的形状,且申请人很明显地并无取得该具有功能性部分独占权的意图,并从其指定使用商品之实用功能的角度来看,该功能并不是主要的,如果就立体商标整体观之,具有识别性,纵使该立体商标的某一部分具功能性的特征,仍可核准其注册。例如,就盛装废弃物的容器而言,某种灯塔状的移动式(附轮子)垃圾筒,虽然该移动式垃圾桶具有功能性的特征,但从其指定使用商品之实用功能的角度来看,该功能并不是主要的,且申请人很明显地并无取得该具有功能性部分独占权的意图,同时此种灯塔的形状,并非垃圾筒之一般代表性的基本形状,考量该灯塔状垃圾筒整体所具有的识别性与其功能性特征之非主要性,仍得准其注册,只不过申请人于注册时无法就该容器的功能性部分(轮子的部分)取得独占权。

  2.6其它一般商标注册之要件

  立体商标不得违反商标法第二十三第一项所规定之其它不准注册的事由,例如不得以总统之肖像作为立体商标申请注册。

  2.7立体商标与新式样专利及著作权竞合之关系

  2.7.1与新式样专利竞合之关系:

  商标法中规定为发挥其功能所必要者,不得取得商标注册,主要在于具有技术性及功能性的创作,应以专利制度保护,并在专利期满后,任何人对该技术可自由利用,以促进技术发展。而新式样专利系指对物品之形状、花纹、色彩或其结合,透过视觉诉求之创作,并非属技术创作,其影响市场公平性竞争的可能性较新型、发明专利之具有实用功能性的影响为低,因此一立体形状设计有可能同时获得商标法与专利法的保护,但重要的是,该外观造形要获得商标保护,必须具有区别商品来源之功能。此外,取得新式样专利权的立体形状设计,在其专利期间虽能排他的使用该立体形状,但该立体形状若不具识别性,并不因该排他的使用而当然使原本不具识别性的立体形状设计因而取得识别性。盖因立体形状设计是否具备识别性,并非取得新式样专利权的要件,亦即一项不具识别性的立体形状设计,可仅因其设计上的创意而取得新式样专利权,但却不可能因此进而取得识别性及商标权,除非该新式样专利权人可以举证证明该不具先天识别性的产品形状设计,业经申请人使用,且在交易上已成为表彰申请人商品之标识,并得藉以与他人之商品相区别,基于取得商标第二层意义,所具有之后天识别性,而依商标法第二十三条第四项之规定核准其注册。

  2.7.2与著作权竞合之关系

  我国著作权法之立法目的系为保障著作人著作权益,调和社会公共利益,促进国家文化发展(著作权法第一条参照),与商标法之立法目的不同。由于著作之使用极为广泛,可能作为识别商品或服务来源之商标来使用,是以立体商标之形状,若同时符合商标法与著作权法保护之要件,可同时取得商标权与著作权。

  3.颜色商标

  3.1意义

  所谓颜色商标指单纯以单一颜色或颜色组合作为商标申请注册,而该单一颜色或颜色组合本身已足资表彰商品或服务来源者而言,不包括以文字、图形或记号与颜色之联合式商标。是以,一般平面设计图样有固定的图形形状且施予颜色,应属图形商标而非颜色商标,二者并不相同。

  3.2颜色商标之申请

  3.2.1颜色商标之申请

  依商标法施行细则第九条之规定:「申请注册颜色商标者,应于申请书中声明,并载明该颜色及相关说明;前项商标,得以虚线表现实际使用于指定商品或服务之方式、位置或内容态样;前项虚线部分,不属于颜色商标之一部分」,是以申请颜色商标应于申请书中声明其为颜色商标,且除呈现该颜色外,尚须以文字描述该颜色。颜色的描述,特别是单一颜色的描述,为更加精确地定义所欲受保护的颜色,申请人亦可选择以颜色辨识系统来定义该颜色,例如:「如申请书中所示之颜色,本件颜色商标系由绿色所构成,该颜色为颜色辨识系统PMS348C之绿色,指定使用在指定商品之盒盖上,其中虚线部分之形状不属于商标之一部份」。又如前所述,由于商标描述之内容将公告于商标公报,并加注于商标注册证上,故于申请时即应填写。此外,依商标法施行细则第九条第二项之规定,申请注册颜色商标得以虚线表现实际使用于指定商品或服务之方式、位置或内容态样,若未以虚线表现实际使用于指定商品或服务之方式、位置或内容态样,则应以文字详细描述,俾便具体认定申请注册颜色商标是否具识别性及其主张权利之范围。

  另外,商标及其描述应共同清楚的界定构成商标所有细节的部分,且彼此之间应相互一致,互为参照。若颜色商标描述内容与申请书中所示之颜色不一致,应以申请书中所示之颜色为准,必要时并得通知申请人限期补正。申请人亦得请求修正颜色商标描述的内容,以与申请书中所示之颜色一致。又颜色商标描述内容的修正,并不影响申请日。

  3.2.2颜色商标之描述

  如前所述,依商标法施行细则第九条 的规定,申请颜色商标应以文字描述该颜色,且得以虚线表现实际使用于指定商品或服务之方式、位置或内容态样。若颜色商标相当简单、清楚明确,则可简单描述,例如:「如申请书中所示之颜色,本件颜色商标系由红、白、蓝三色由上而下所组成」。反之,若颜色商标复杂,则应详细描述,例如:「如申请书中所示之颜色,本件颜色商标上虚线部分容器之形状不属于商标之一部分;其颜色为红、白、蓝三色由上而下,水平式律动性条 纹,并采固定比例6:4:15分布于商品容器表面」;「如申请书中所示之颜色,本件为颜色商标,虚线部分之形状不属于商标之一部分;其颜色为铜、黑二色组合置于圆柱体上,铜色于上,黑色位于其下」。[page]

  3.3识别性

  3.3.1单一颜色与颜色组合具有先天识别性程度高低不同

  颜色商标先天识别性之程度较低,盖因消费者对颜色,尤其是单一颜色之认知多属装饰性,因此颜色商标要能注册为商标,如同其它型态的商标一样,必须该颜色商标能使消费者足以辨别商品或服务来源。

  单一颜色,一般来说,消费者对其认知,大都将之作为装饰的图案,且消费者用肉眼能分辨之颜色有限,因此,单一颜色原则上不具有先天之识别性,要能注册为商标,必须证明已取得后天之识别性,亦即申请人须提供相当之证据证明该单一颜色业经申请人使用且在交易上已成为表彰申请人商品或服务之标识,并得藉以与他人之商品或服务相区别,而例外地依商标法第二十三条第四项之规定准其注册之申请,否则应以其缺乏识别性而依商标法第二十三条第一项第一款之规定核驳其注册之申请。

  而颜色组合比单一颜色可能具有较高程度的先天识别性,因此,若颜色组合具有先天识别性,能使消费者足以辨别商品或服务来源,则不待举证证明其已取得识别性,即可获准注册。但不可讳言的,颜色组合商标较一般图形设计商标不易取得先天识别性。

  又依商标法第二十三条第一项第二款规定,商标表示商品或服务之形状、品质、功用或其它说明者,不得注册。其立法意旨乃因商标上之文字、图形、记号、颜色、声音、立体形状或其联合式,若系表示申请注册商标所使用商品之形状、品质、功用或其它说明,将使得商品之形状、品质、功用或其它说明由一人所独占,严重影响同业权益,产生不公平的后果。同时亦与商标必须具备足以使商品购买人认识其为表彰商品或服务之标识,并得藉以与他人之商品或服务相区别之识别性不符,因此,申请注册之颜色商标若系表示申请注册商标所使用商品之品质、功用或其它说明,例如白色为牛奶商品本身的自然颜色,若以白色指定使用于牛奶商品,则为其申请注册商品说明性的颜色;以黑色指定使用于太阳能收集器商品,或以银色使用于建筑物隔热板商品,前述黑色或银色即为申请注册商品功用的说明;在口味方面,红色代表蕃茄或草莓口味、黄色代表柠檬口味,若以红色或黄色指定使用于蕃茄、草莓或柠檬口味食品等相关之商品,则为其指定商品口味方面的说明,揆诸上述公益性与识别性的考量,依商标法第二十三条第一项第一款及第二款的规定,皆不得注册。

  3.3.2识别性之证据

  单一颜色透过使用,取得后天识别性的证据,应较颜色组合严格,因为颜色组合可能具有先天之识别性,与单一颜色原则上不具先天识别性不同。有关颜色之识别性,申请人于广告或行销时,特别强调颜色为商标,例如,在广告的内容,特别提及相关商品的颜色,例如:「请认明这个特殊的颜色」、「请寻找这个迷人的颜色」、「寻找橘色的盒子」或「特殊的颜色」等,较易证明商标之识别性。此外,颜色使用于指定商品之使用量、使用期间之长短、销售情况、广告支出、消费者调查报告等,亦是判断系争颜色是否具识别性的考量因素。

  3.4通用的颜色标章

  所谓通用的颜色标章,系指颜色因相关业者普遍使用,而已为社会大众所习知习见,而成为业界通用且广为人知的颜色,依商标法第二十三条第一项第三款之规定,应不准其注册。盖颜色有限,若通用且广为人知的颜色由某特定人所独占,将产生不公平竞争及严重影响交易秩序的后果,因此不准通用的颜色标章注册。例如:「黄色」为出租车通用之颜色,不能于车辆等商品,享有独占权;红色被用来当作为危险的警告标志,因此于医疗等服务方面,不能有独占权。又考量通用的颜色标章若为某一特定人所独占,将产生不公平竞争、严重影响交易秩序后果的公益性,以及通用的颜色标章并无法藉由申请人的使用而在交易上成为表彰商品或服务来源的标识,故无商标法第二十三条第四项规定之适用。

  4.声音商标

  4.1意义

  所谓的声音商标,系指足以使相关消费者区别商品或服务来源之声音。例如:具识别性之简短的广告歌曲、旋律、人说话的声音、钟声、铃声或动物的叫声等。

  4.2声音商标之申请

  4.2.1声音商标之申请

  依商标法施行细则第十条之规定:「申请注册声音商标者,应于申请书中声明,并以五线谱、简谱或描述说明表示,同时检附存载该声音之光盘片。以五线谱或简谱表示者,应为相关说明」,故申请时,除于申请书中声明其为声音商标外,应以五线谱或简谱表示,并为相关之说明,同时尚须检附存载该声音之光盘片。若声音无法以五线谱或简谱表示,亦得单纯以文字描述声音商标,并检附存载该声音之光盘片。又由于声音商标系以听觉作为区别商品或服务的来源,因此上述五线谱或简谱、五线谱或简谱相关之说明、或单纯以文字描述声音商标之内容,与光盘片所存载之声音须相互一致,且彼此之间应可以互相参照,以确认所欲请求保护的标的。

  4.2.2声音商标之描述

  参照商标法施行细则第十条 的规定,声音商标的申请得以五线谱或简谱表示,并为相关之说明,或单纯以文字描述声音商标:

  (1)以乐谱搭配相关说明的方式,描述声音商标

  以AT

  T为例:

  ○1乐谱:

  ○2声音商标之描述:

  「这是一个声音商标,如申请时所附光盘片中之声音,本件声音商标系由口语说出字母AT

  T同时搭配C调以Fa、降Si、So与Do为主旋律再加入一组高音谱Fa、降Si、Do与低音谱Fa和弦组合而成。」

  (2)单纯以文字描述声音商标

  例如:「这是一个声音商标,如申请时所附光盘片中之声音,是由牛在石板路上走两步之牛蹄声,之后伴随一声牛叫声所组成(clip,clop,moo)」。

  4.3识别性

  声音商标是以听觉的而非视觉的方法,作为区别商品或服务的交易来源,惟其商标识别性的判断标准与其它商标态样并无二致,须系争声音具有足以使消费者认识其为表彰商品或服务来源并藉以与他人之商品或服务相区别的标识,是以例如整首歌曲或冗长的乐谱,如管弦乐或钢琴曲的完整乐谱,因一般消费者不易将其视为区别来源的声音,故不具识别性。

  当系争声音不具有识别性,依商标法第二十三条第一项第一款之规定,应核驳其注册之申请。惟申请人若能提供相当之证据证明该声音业经申请人使用且在交易上已成为表彰申请人商品或服务之标识,并得藉以与他人之商品或服务相区别,依同条第四项之规定,其注册之申请,应予核准。[page]

  又若申请注册的声音,系表示申请注册商标所使用商品之品质、功用或其它说明,例如机械设备一部份的正常操作所产生的声音,如摩托车的引擎声、照相机照相卡喳的声音,如以之作为声音商标而指定使用于车辆、照相机等商品或车辆、照相机销售、维修等服务,该等声音为所指定商品正常运作所产生声音的说明,且不具区别商品或服务来源的识别性,基于公益及识别性的考量,依商标法第二十三条第一项第一款及第二款的规定,不得注册,以避免其它相关业者无法以通常的产制过程来生产商品,而被迫改用更昂贵的生产方法。

  4.4通用的声音标章

  所谓通用的声音标章,系指声音因相关业者普遍使用,而已为社会大众所习知习见,而成为业界通用且广为人知的声音,依商标法第二十三条第一项第三款之规定,应不准其注册。盖通用且广为人知的声音若由某特定人所独占,将产生不公平竞争及严重影响交易秩序的后果,因此不准通用的声音标章注册。例如:「费玉清先生所唱之晚安曲」为百货公司晚上提醒顾客,即将结束当日营业之通用声音,于百货服务等,不能有独占权;「ㄛ一ㄛ一」的声音为救护车表达紧急的声音,因此于医疗等服务方面,不能有独占权;「少女的祈祷」为垃圾车收垃圾的声音,于清洁等服务,不能有独占权;「结婚进行曲」为举行结婚典礼通用之声音,不能于婚纱服务或喜饼等商品享有独占权等。又考量通用的声音标章若为某一特定人所独占,将产生不公平竞争、严重影响交易秩序后果的公益性,以及通用的声音并无法藉由申请人的使用而在交易上成为表彰商品或服务来源的标识,故亦无商标法第二十三条第四项规定之适用。

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