一、导言
在商标侵权理论中， 为了使商标权人的权利得到更为有效的救济，创造出了“直接侵权”与“间接侵权”的分界[1]。“直接侵权”是知识产权侵权理论中一种最为基础的侵权方式。客观行为是认定直接侵权的标准，而主观故意只会加重侵权的情节，但不会影响侵权的认定[2]。预防并解决这种侵权问题是各国知识产权立法的主要目的之所在;而“间接侵权”是为了回应科学技术的发展而对商标“禁止权”的合理扩大，以适应越来越复杂的商标权保护的需求。1
在商标法制度建立初期， 在当时的社会环境与技术条件下， 只有那些具备一定财力的经济实体才有可能在事实上作出严重地损害商标人利益的直接侵权行为，商标人通过追究直接侵权者的法律责任往往足以获得有效的救济。但随着网络时代的来临，商业日趋数字化，由于网络本身所具备的信息传播及时性、便利性与低成本性，网络迅速成为了商标侵权的新平台。其特性使直接侵权的成本不断降低，孕育了一种不被传统商标法规定的“禁止权” 包含在内的帮助、参与或支持“直接侵权” 的活动———间接侵权。
网络商标侵权行为呈现出从集中化、专业化转向分散化、业余化的发展趋势。商标权人对直接侵权者的责任追究也变得耗时、费力起来，其损失也难以得到相应的补偿。而创立商标“间接侵权”责任将使商标权人获得更有效的救济， 商标权人就可以通过诉讼手段起诉更具经济实力的间接侵权者，从而杜绝侵权的可能，使之夭折在萌芽状态。
现今，网络营销十分火爆，其主打方式就是“信息定位服务”提供者提供的“竞价排名”。网站通过利用他人商标(字段) 作为关键字为其提高搜索结果页中的显示度的行为十分频繁，大大超过了商标权利人对此种侵权行为的应
付能力。商标权人固然可以一一起诉这些网站经营者，但由于侵权者人数过多，且侵权者缺乏经济赔偿能力，商标权人获得救济的效率大打折扣。因此许多商标权人从一些原则上的“间接侵权”规则出发，要求法院认定“信息定位服务”中的“竞价排名”服务提供者构成商标“间接侵权”，对竞价者的侵权行为承担连带责任。
本文从直接侵权和间接侵权的理论入手，结合美国诸法院对“信息定位服务”提供者商标侵权的判例与“大众搬场”一案，对“信息定位服务”提供者“竞价排名”侵权行为的责任做一番研究。
二、搜索结果页的广告条目是认定“竞价排名”商标侵权的逻辑起点
“竞价排名”是“信息定位服务”提供者“以关键字诱发的广告计划”(keyword triggered advertising program)，其特点是“按点击量收费”。以百度公司为例，百度根据因特网用户点击投放的广告链接次数进行计费，当广告投放者在百度竞价网站上注册并选择好关键词之后，广告投放者就要选择用户每次点击广告须付的单位价格(cost-perclick)。如果使用了同样的关键词，其在搜索用户的搜索结果页上的排名先后按照投标者给关键词的出价高低为准。个人或公司可以使用与其行业有关的某些“关键字”作为指向其广告的诱饵，搜索用户输入这些“关键字”后，竞价用户投放的与“关键字”有关的广告会显示在搜索结果页的某个特定广告区域中。2
综合上述特点，“竞价排名”的实质是：投放广告者通过对某一关键词进行投标而获得对某一关键词的搜索结果的控制权，其权利是可要求“信息定位服务”提供商将广告与其超链接同关键词在“信息定位服务”提供商的数据服务器中“关联”起来，使之在搜索用户搜索关键词后发送到用户的浏览器上;“信息定位服务” 提供商将依据投放广告者的标价和搜索用户点击次数计算费用并索取报酬。
这里有一点需要强调，广告投放者在百度竞价网站上选择的关键词，并不一定显示在搜索结果页上。关键词只决定在搜索结果页上是否显示广告条目，而广告条目是网页标题与网页描述组成的。3 所以关键词对搜索用户是不可见的。搜索用户只能看到网页标题与网页描述部分，这就是根据混淆理论认定侵权的逻辑起点。诚然，许多竞价用户在使用他人的商标作为关键词时，也将他人的商标作
为网页标题与网页描述的内容。但也有竞价用户只将他人的商标作为关键词，而不将其显示在广告条目中。此两种商标的使用方式需要区别对待，因为只有显示在结果页中的商标才有可能造成混淆。
三、商标直接侵权与间接侵权构成要件的区别
国际上商标法经过二百多年的演变，将其基本立法目标确定于确保商标的识别功能得以实现，从而达到保护商品与服务提供者凝聚在商标中的商誉免受不公平利用的损害，以及保护消费者不受误导的双重目标[3]。其中识别功能的含义是使消费者能够通过商标将商品和服务与其提供者正确地联系在一起，防止混淆的发生。根据这种立法目标，认定商标侵权的基本理论就是“混淆理论”。该理论认为一切未经许可直接使用他人商标，导致消费者产生混淆的行为即构成对他人商标权的直接侵权。相反，即使在相同商品或服务上使用了与他人商标相同的标志，只要不会导致消费者的混淆，就不会构成商标侵权。所以，各国商
标法均规定对于商标注册者而言，商标权不仅包括“在核定使用的商品上使用核准注册的商标”， 还有权禁止他人以导致相关公众混淆的方式使用注册商标。也由此，他人未经许可在相同或类似的商品上使用相同的或近似的商标，只要有可能导致相关公众混淆，均构成对商标权的“直接侵权”，而主观过错并不构成“直接侵权”的必要条件，只影响赔偿责任的承担。
“商标直接侵权”可以概述为未经商标人许可，也缺乏“合理使用”等法定的免责理由而在相同或类似的商品上使用相同的或近似的商标，导致消费者对商品来源产生混淆的行为。而“间接侵权”是相对于“直接侵权”而言的。构成“间接侵权”的行为本身并不在商标权人“商标禁止权”的控制范围内。法律将之界定为商标侵权是出于适当合理扩大商标权保护范围的政策考量以及该行为的可责备性。因此许多国家的商标法和判例将虽不是“ 直接侵权”， 但教唆、引诱他人去“ 直接侵权”， 或者对他人的“直接侵权”提供实质性帮助的行为界定为对商标的一种“间接侵权”行为。“直接侵权”行为人心理状态如何，是否具有主观过错，只影响损害赔偿数额或救济方法，并不影响其认定。而“间接侵权”必须以行为具有主观上的过错和客观上实施了教唆、引诱或帮助行为为构成要件。[page]
四、“竞价排名”不应认定为商标“直接侵权”
由上文可知，“直接侵权” 行为是指未经商标人许可，也缺乏“合理使用”等法定的免责理由而在相同或类似的商品上“使用”相同的或近似的商标，导致消费者对商品来源产生混淆的行为。所以法院在判断某种行为是否属于商标直接侵权行为时，首先要认定行为本身是否“使用”了与他人相同的或近似的商标。如果行为本身未涉及到使用他人相同的或近似的商标，就不可能造成混淆，也就不存在商标侵权的可能。在这种情况下，对商标的“使用”是原告指控被告商标
侵权的前提。如果原告不能证明被告对商标存在“使用”的行为，则原告的指控就不能成立。4
上海市第二中级人民法院已对大众搬场案作出判决。案中原告“大众搬场”认为：“注册商标排他许可使用权和法人名称权合法有效，应受法律保护。在百度网站‘竞价排名’和‘火爆地带’网页中所列的假冒原告的经营者，已明显侵犯原告的民事权利。同时，根据《广告法》第二条和第二十七条规定，百度对于所发布的广告负有查验有关证明文件、核实广告内容、不得发布内容不实或者证明文件不全的广告的义务。5 由于百度显然没有依法履行广告发布者的上述义务，因此其发布侵权广告的行为也对大众搬场构成侵权。”[4]法院判定被告在提供竞价排名时，对明显存在侵犯他人权益的行为未尽到合理的注意义务，构成帮助侵权。
美国也出现了一系列关于Google Adwords 是否存在商标侵权的案例。但该国诸地方法院却得出了两种截然不同的判决，几起诉讼判决体现了对商标侵权理论中“使用”二字不同的理解。在Google Inc. v. American Blind & Wallpaper Factory Inc. 与Government Employees Insurance Co.(GEICO) v. Google Inc.两起案件中，加州南部地方法院与弗吉尼亚东区地方法院分别认定Google Adwords 的行为属于直接侵权。6 而在Rescuecom Corp. v. Google Inc.一案中纽约北区地方法院则认定Google Adwords 的行为不构成直接侵权， 理由是使用原告的商标的行为并不属于美国兰哈姆法案(Lanham Act)中“商标使用”的范畴，虽然被告的行为已造成了消费者一定的“售前混淆”(Initial Interest Confusion)。7 根据该法对“商标使用”的解释，法院是不能认定Google Adwords 的行为是商标直接侵权的，因为Google Adwords 中对原告注册商标的使用既非“用于标签、符号、印刷品、包装袋、包装盒、容器上”又未用于“介绍商品或服务的广告材料中”。这种对商标的使用被称为“ 非商标性使用” (using trademark in a non –trademark way)，即这种商标的使用并不用于确定商品的来源，并不造成产品或服务的混淆。在Rescuecom Corp. v. Google Inc. 一案中纽约北区地方法院就是根据这种解释来作出判决的， 认定Google Adwords 的行为不构成商标直接侵权。
随着因特网的出现，各国法院对“商标使用”的解释不断扩大。但笔者认为对于是否采用扩大的解释，首先要权衡传统解释与扩大解释背后的各种利益。《美国联邦反淡化》的报告中指出：“传统商标法的首要政策动因并不是保护财产权，而是保护消费者免受欺诈和产生误认。”所以说商标法需要在以下两方面取得平衡，第一是防止以纯粹欺诈(或淡化)的方式使用他人商标，导致消费者搜索成本上升或受到欺诈的行为;第二是保证以评价或比较该产品并且加强有用的产品信息的流通为目的使用他人商标[5]。过度保护商标权的行为将打破这样的平衡。在我国过度保护商标权的现象颇多，其主要根源是商标法未将“导致混淆”作为侵权要件，导致我国对商标权的保护水平超过发达国家，这对各种利益的平衡
是不利的。
“竞价排名”虽然可能导致搜索用户对商品或服务来源产生混淆，有一定的可责备性，但是这并不说明一定要通过扩大“商标使用”的含义将其认定为“直接侵权”。假如甲公司在百度“竞价排名”中购买了他人的商标作为关键字，用户输入关键字后显示出了广告链接，用户点击后进入了甲公司的网站。在这个过程中存在两种可能的情况：(一)搜索结果页的广告条目中并未使用他人商标。在这种情况下，并不存在混淆的事实，因为广告中并未出现他人商标，混淆不会发生。所以不可认定为“直接侵权”。百度的检索信息准不准确， 这只是百度自身的搜索服务管理问题， 百度没有义务一定要为用户提供绝对精确的信息。(二)搜索结果页的广告条目中使用了他人商标。在
这种情况下，用户点击此广告条目后又会出现两种情况：
ECT(1) 甲公司网站上未以导致混淆的方式使用他人商标时，用户有充足的理由因不符合自己的需求而关闭该网页。这与一般的“售前混淆”(Initial Interest Confusion)不同，因为一般的“售前混淆”是在现实世界中的，许多消费者会产生“既然来了，就买点东西”的心理。但在网络世界中信息的流动是便捷的，“售前混淆”并不会使用户产生“既然来了，就买点东西”的心理，理性的人都会主动关闭不需要的网页而选择其它自己需要的网页。所以“售前混淆”的指控并不能成立，百度不能被认定为“直接侵权”。
(2)甲公司网站上也存在以导致混淆的方式使用他人商标的情形时，百度的行为不能片面地被认定为“直接侵权”，因为与存在以导致混淆的方式使用他人商
标的链接网站的行为相比，百度所做的只是一种帮助甲公司网站吸引消费者点击的行为。这种行为与商标法上的“直接侵权”行为存在着明显的差异，若将百度的行为认定为“直接侵权”，与以导致混淆的方式使用他人商标的甲公司网站的行为相比(这种行为属于“直接侵权”)，明显有失公允，扩大了百度为其行为应承担的责任。所以“信息定位服务”中的竞价排名不能构成商标“直接侵权”。
五、“竞价排名”应适用商标“间接侵权”的规则
出于“竞价排名”一定的可责备性以及对网络公共利益的保护，法律有必要给予“竞价排名”服务提供者一定的法律上的约束， 不能任其收获利益而无视商标权人利益与网络公共利益受损。许多国家的商标法和判例将虽不是“直接侵权”，但教唆、引诱他人去“直接侵权”，或者对他人的“直接侵权”提供实质性帮助的行为界定为对商标权的一种“间接侵权”行为。笔者认为“竞价排名”也适用这一规则。因为构成“间接侵权”的行为本身并不在商标权人“商标禁止权”的控制范围内，法律将之界定为商标侵权， 是出于适当合理扩大商标权保护范围的政策考量以及该行为的可责备性。但根据“间接侵权”的理论，认定“竞价排名”构成“间接侵权”，要以“竞价排名”的行为具有主观上的过错和客观上实施了教唆、引诱或帮助行为为构成要件。如果“竞价排名”服务提供者“知晓”“竞价排名” 服务使用者存在使用他人的商标作为自己的关键字， 并使搜索用户输入此关键字后得到的链接指向商标侵权网站的行为， 却置若罔闻， 不采取合理措施加以制止，仍向其提供“竞价排名”服务，无异于在纵容和帮助竞[page]
价排名服务使用者实施商标侵权行为，应作为“间接侵权者”承担法律责任。“知晓”是一种主观心理的状态，除了行为人自己承认之外，外人无从得知，只能从相关的客观事实加以推断。与网络环境版权“间接侵权”与场所提供者商标“间接侵权”证明方式类似，商标权人可以通过发出附有确凿证据的警告函，告知“信息定位服务”提供商某一“竞价排名”服务使用者通过使用商标权人的商标作
为关键字，侵害了商标权人的利益与网络公共利益。如果“信息定位服务”提供商收到警告函后不闻不问，不采取任何合理措施停止“竞价排名”服务使用者的侵权行为，则等同于帮助“竞价排名”服务使用者进行侵权。在这一点上百度对“竞价排名”已经发出声明：当著作权人或依法可以行使信息网络传播权的权利人(以下统称“权利人”)发现在百度生成的链接所指向的第三方网页的内容
侵犯其信息网络传播权时，权利人应事先向百度发出“权利通知”，百度将根据中国法律法规和政府规范性文件采取措施断开相关链接[6]。这是一个“信息定位服务”提供商重视知识产权保护的体现。但百度只提及“信息网络传播权”而未涉及到“商标权”。笔者认为有必要将网络中“竞价排名”的“间接侵权”
规则进行法定化以适应网络中“竞价排名”的发展，并给予商标在网络上合理的保护， 以免像美国诸法院一样对“信息定位服务”中的竞价排名侵权责任产生巨大的意见分歧。“信息定位服务”中竞价排名侵权责任的认定应适用以商标“间接侵权”为基础的规则,以解决网络环境中“竞价排名”商标侵权争议。我国要充分借鉴国外知识产权法律中成功的立法例和判例规则，对“竞价排名”的“间
接侵权”的构成、具体适用与判断标准做出考虑更全面和利益更平衡的规定。EIP
参考文献：
[1] 王迁.论场所提供者构成商标“间接侵权”的规则[J].电子知识产权,2006(12).
[2] 黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护[M].北京:法律出版社,2001(5).
[3] 王迁.知识产权法教程[M].北京:中国人民大学出版社,2007.
[4] 百度被上海物流公司状告侵犯商标权———百度“竞价排名”中假冒大众搬场信息被删除[EB/OL]. [2008-10-14].http://hi.baidu.com/%C9%BD%B6%AB%C9%CC%B1%
EA%CD%F8/blog/item/e9edcf3961f2aff23b87ce57.html.
[5] Margreth Barrett. Trademark Suits and the Demise of “Trademark Use”[J]. U.S. David L. Rev., 2006(39): 371-378.
[6] 权利保护声明[EB/OL].[2008-10-13].http://www. baidu.com/duty/right.html.
