当今各国，在商标保护方面，均实行商标注册的法律制度，那么，未注册商标能否获得法律上的保护呢?最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》没有规定人民法院能否对未注册商标是否驰名作出认定，但根据《商标法》第十三条第一款和该《解释》第二条的规定，都涉及对未注册的驰名商标进行保护问题。由于未注册商标受到侵权，通过行政认定驰名商标寻求保护，无疑会耗费很长时间，势必给商标权益人的利益造成更大损害，而司法认定未注册商标为驰名商标又缺乏相应规定，因此对未注册驰名商标的保护仍是一个迫切的现实问题。
2006年4月，内蒙古呼和浩特中级人民法院对蒙牛乳业(集团)股份有限公司诉董建军、白雪公主乳业有限公司商标侵权和不正当竞争纠纷一案做出判决，并对蒙牛集团乳饮料上的“酸酸乳”未注册商标进行了司法认定，认定其为驰名商标，由此，蒙牛集团“酸酸乳”商标成为我国第一件司法认定的未注册驰名商标。该案对未注册商标的司法认定确属开创先例，驰名商标的行政认定期限漫长，无法及时避免商家的损失，驰名商标的本意就是保护，而通过法院的工作便可以更有时效地使相关权益人的商标权得到有力保护，这从任何方面看都是非常有益的。
在实行商标注册制度的今天，许多国家奉行的是自愿注册或自愿注册与强制注册相结合的原则，即从法律上看也是允许未注册商标存在的，若在人类社会法制日益发达的今天，未注册商标仅仅因未能注册反而不受法律上的保护实在是个莫大的讽刺!谈及未注册商标能否司法认定为驰名商标，《保护工业产权的巴黎公约》和世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)，特别是TRIPS继承和发展了《巴黎公约》关于驰名商标的保护规定，代表了当今驰名商标国际保护的最高标准。TRIPS协定明确了对驰名商标的认定标准，该协定规定：“在确定是否为驰名商标时，应考虑相关部门公众对该商标的了解程度，包括在该成员中促销该商标而获得的了解程度”，也就是说，确定是否驰名商标时，应当考虑该商标在同行业中的知名度，以及其在市场中的知名度。而“相关公众”也应指“该成员地域内因宣传商标而使公众知晓的程度”。我国作为《巴黎公约》和WTO的成员，为与国际条约保持一致，在2001年修改的商标法第十四条中规定了“认定驰名商标应当考虑下列因素：(一)相关公众对商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(四)该商标作为驰名商标受保护的纪录;(五)该商标驰名的其他因素)”。且该五项因素并非必备条件，应当综合考虑。
对于未注册驰名商标的保护，则应从实质公平的角度分析，相关公众对某商标归属于商标使用人如果产生了合理信赖，即反映了该商标使用人享有对该商标事实上的利益，这种利益是合法的，应受到法律保护，如果绝对坚持“不注册则不保护”的原则，则无法制止针对未注册驰名商标的侵害问题，就可能出现不公平的结果。基于此，《巴黎公约》和TRIPS协定都明确了对未注册驰名商标的保护，我国1996年《驰名商标认定与管理暂行规定》虽然规定驰名商标应为注册商标，但2003年国家工商总局发布的《驰名商标认定和保护规定》也已取代了该暂行规定，取消了“驰名商标应为注册商标”的限制。因此，未注册商标可以成为驰名商标是毫无疑问的。
注册不应是商标保护的前提，必须承认，受到多种因素的制约，期望中国在短期内放弃准强制的商标注册制几乎是不可能的。在这种现实状况下，通过反不正当竞争法的完善及法院的审判活动保护未注册商标就成最值得期待的选择。可喜的是，部分法院已经行动起来，通过他们的审判活动为已经具备可识别性的未注册商标提供司法保护。但是，法院的判决毕竟只针对个案有效，虽具有有限的标杆价值，却不具有普遍的法律意义。加之司法程序必不可少的人力、时间及金钱成本，将使许多未注册商标及其所有人不可能获得充分的保护。因此，从基础立法上解决未注册商标的可保护性问题才是正确的方向。
