内容摘要： 当前，越来越多的商标侵权案见诸报端，其中比较特殊的是定牌加工中涉嫌侵犯国内商标权的案件，有一些已经诉至我国法院，各地法院作出了截然不同的判决，让人莫衷一是。许多中国企业已受到类似的困扰，所以有必要借用案例分析一下这个问题。
在美国耐克公司与西班牙CIDESPORT公司、浙江某进出口公司、浙江某制衣厂商标侵权纠纷中，西班牙CIDESPORT公司在第25类商品运动服装上，在其本国合法拥有NIKE注册商标权。
2000年，该西班牙公司委托浙江省某进出口公司和浙江某制衣厂生产NIKE男滑雪衣出口到西班牙。当浙江某进出口公司通过深圳海关报关出境之时，美国耐克公司以该批服装侵犯了其NIKE商标专用权为由，向海关申请扣留，后又向深圳中院提起商标侵权之诉，要求西班牙公司、浙江某进出口公司、浙江某制衣厂停止侵权并赔偿损失。深圳中院认为西班牙公司提供原材料、商标吊牌等委托浙江某进出口公司和浙江某制衣厂生产NIKE男滑雪衣，属于在同一种或类似商品中使用与注册商标相同或者近似商标的行为，构成对耐克公司注册商标专用权的侵害。
北京法院的观点却不太一样。北京高院于2004年2月18日颁布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》(京高法发[2004]48号)第13条中对“受境外商标权人委托定牌加工的商品仅用于出口，其商标与权利人的注册商标相同或者近似”的行为明确规定“造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权。”
上海法院与北京法院观点近似。在上海申达音响电子有限公司诉玖丽得电子(上海)有限公司一案中，上海一中院和上海高院均认定被告作为OEM企业，产品全部出口不构成商标侵权。
上述各法院面对基本相同的案件事实，基本看法却截然不同。至今未见最高人民法院发布权威性意见，解决上述法院之间存在的分歧。何以基本相同的案件事实，导致截然相反的判决结论?论者多以对于商标法的解释和适用作为切入点，分析判决在解释上的妥适与否。这诚然是一种惯常的却又是有价值的研究路数。
商标法第52条以列举的方式规定了商标侵权行为的类型，其中，第一种就是未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。纯粹依照法条字面意义理解，涉外定牌加工中有关当事人的确构成“未经许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”。广东法院和浙江法院也正是依据上述规定判定有关当事人构成侵权。
持解释论立场的学者多主张上述法院的判决属于错误理解商标法第52条，理由是纯粹出口加工，类同于劳务输出。且商标法的基本理论认为，商标侵权，应是引起相关公众混淆。之所以惩罚商标侵权行为，是由于商标侵权行为将导致相关公众尤其是消费者混淆。这一原则称之为“混淆原则”，处于商标法基本原则的地位。简单说，无混淆之处，也就不存在商标侵权。定牌加工中的商品根本不在中国境内销售，而是全部出口销售给客户，形象地说，定牌加工商品走的是一条封闭的管道。如果生产的商品不是在国内销售，则不可能导致相关公众混淆，也不会给国内商标权人造成损害，不属于侵权。[page]
可以超越解释论的立场来看待上述问题。
依照经济学家李嘉图的理论，只要存在比较优势，国际贸易就有意义。因此，如无特殊事由，国际贸易应该被鼓励。以包括商标权保护在内的知识产权保护限制国际贸易，是各国常见的做法。但即便是以此限制国际贸易，也应该注意知识产权权利的边界。
具体而言，商标法应该留心在国际领域内，相同或者近似的商标各有其市场范围，应当尊重这种既成的势力范围，避免机械保护以至于影响国际间的自由贸易。越来越多的文献和事例证实，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》，所谓的“与贸易有关”，大抵是利益集团院外游说的结果，并被包装成、或被解释成可以减少贸易中的阻碍因素。其实知识产权国际保护与国际贸易本无特别的关联。但是，我国的《知识产权海关保护条例》及行政机关相应的执法实践，也包括司法机关的司法实践(尤其是对于商标法第52条的形式主义的理解)，却实实在在地阻碍了国际间的自由贸易。
不妨看看定牌加工案件另外一些背景材料。几乎在耐克公司诉西班牙CIDESPORT公司、浙江某进出口公司、浙江某制衣厂商标侵权纠纷同一时期，美国耐克公司与西班牙CIDESPORT公司在西班牙和荷兰进行的另外两场商标权诉讼，均以耐克公司败诉告终。这一背景材料反映出来的他国司法实践与我国某些司法机关的实践形成有趣的对比。
回顾商标法的发展历程，可知商标法来源于古老的欺诈诉讼。在现代商标诉讼背后，始终隐含着另一个可以提起的诉讼，即消费者针对商人提起的欺诈之诉。商标法本来就是普通法中欺诈的一个分支，又是更为宽泛的假冒的一个分支，后者更上位的概念是不正当竞争。
商标是商人在营业中使用的标志，因此，无论从商标权乃是一种商事权利这层意义而言，还是从商标法的规范最终落实在对于某些商事上的行为(主要指不公平贸易行为、不正当竞争行为)规定法律效果这层意义而言，商标法都属于商法的范畴，是商法的组成部分。因此，商标法除了知识产权法的属性之外，还有其商法的本质属性。无根基的商标法律实践看不清商标法的多重属性，误以为商标权乃是建立在符号之上的，可以独立于任何背景，可以超脱出商法情境的纯粹符号财产权。
商标法只在存在商品、存在贸易的情况下起作用，其归根结底是对贸易中的不适当的行为进行规范的法律。只有处在一国流通领域中的商品，所使用的商标才有可能构成商标侵权。定牌加工中所涉及的商品，在国内根本不存在贸易行为，因此，根本无商标法适用的余地。已经有人准确地指出，涉外定牌加工的产品虽然是在中国制造，但其行为的性质，却类似于国际间的劳务输出。
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