[摘 要]我国商标法规定只有注册商标可以获得专用权，而未注册商标中的普通商标不能得到法律的任何保护。这一规定与世界许多国家立法纷纷给予未注册商标更多的保护的趋势背道而驰。未注册商标既然有其存在的基础和必要性，那么法律就必须对此做出回应，对之提供必要的保护。因此，我国必须及时修改商标法及有关的法律制度，给未注册商标提供充分的保护，以利于市场经济的健康发展。
[关键词]注册商标 未注册商标 商标权
商标保护制度的完善在于商标注册制度和未注册商标保护制度的完美结合。[i]我国商标法对注册商标提供充分和高度的保护，而对未注册商标，[ii]除了有一定的影响力的之外，基本未予保护。近年来商标保护领域冲突频繁出现，究其根本，在于单一的注册商标保护制度的不尽合理和不够完善。[iii]在商标领域单纯的注册商标保护制度是否存在一些弊端、是否应该建立未注册商标保护制度，给未注册商标人提供平等保护、建立两者结合的商标保护制度是否更有利于我国商标的保护和定分止争等一系列的问题仍值得仔细探讨。
一、单一注册商标保护制度带来的问题
(一)单一注册商标保护制度造成资源浪费
1.造成大量商标资源的浪费
我国商标法仅仅对注册商标提供保护，其第七章标题为注册商标专用权的保护。许多公司企业唯恐他人申请注册商标而限制自己产品的市场营销和竞争，不管自己的商品是否有使用某一商标的需要，纷纷通过注册获得大量的商标专用权。正如朱雪忠教授所言：“遗憾的是，在我国商标资产并不丰富的情况下，目前却存在大量的因闲置而浪费的现象。”[iv]上海万象(集团)股份有限公司拥有107件商标，该公司决定确立全国著名商标“恒源祥”为总商标，其余106件暂停使用。[v]据武汉红桃K集团公司1997年的资料介绍，该公司共有注册商标达700多件，实际使用的只有几件。[vi]广西两面针股份有限公司的注册商标除“仙葫”、两面针外，还有“面面针”、“针两面”等一系列商标，而使用的主要是“两面针”，其他的基本未使用。[vii]唐山市的调查表明，该市有200多件预防性闲置注册商标。[viii]这种现状，不仅是商标权人的资产浪费，也妨碍了他人对商标资源的利用，违背了《商标法》的宗旨。[ix]
在现有的只要注册即可获得保护的法律制度下，没有办法解决这种滥占商标资源的现象的蔓延。至于《商标法》第四十四条“连续三年停止使用的商标，责令限期改正或撤销其注册商标”的规定似乎并不能遏制商标的滥占。其一，在商标局繁忙的工作中，是否有精力去调查商标是否停止三年未使用?其二，对于某一商标三年未使用的情况是否能轻而易举的调查取证?其三，三年未使用，何谓“未使用”，这种缺乏操作性的规定，是否使注册商标权人规避该规定易如反掌?
换一种角度思考，如果我们承认并保护未注册商标人或称之为使用商标人的商标权的话，那么使用取得商标权人就可对抗仅凭注册而不使用的权利人，这样大量的抢注、盲目注册的现象才会得以遏制。
2.造成行政资源浪费
建立高效政府的目标早就提出，为何这一目标的实现却遥遥无期?从政府层面考察，提高工作效率是建立高效政府的一个努力方向;而从行政相对人层面考察，节约有限的行政资源又是建立高效政府必须努力的另一个方向。政府资源属于公共的，然而一些公司却滥用注册商标申请的行政资源，申请大量注册商标闲置，让其他纳税人为他占用的审查机关的人力、物力资源买单。上文介绍的武汉红桃K集团公司共有注册商标达700多件，实际使用的只有几件申请注册商标的现象令人震惊，更令人不安的是这种状况在当前中国竟然如此的普遍。正是注册商标申请人的滥用注册申请权和申请程序的繁琐导致一个商标从申请到获得注册，一般需要1到2年的时间。[x]由此看来，不解决申请人滥用申请权的问题，提高商标注册申请的效率永远只能是一种美好的理想。而解决申请权滥用，取消未使用的注册商标优于使用商标的法律规定，建立对未注册商标或称之为使用商标的法律保护制度或许不失为一剂灵丹妙药。
(二)单一注册商标保护制度孕育着商标侵权纠纷
1.注册商标权与在先权利的冲突
因为我国单一遵循单一的注册商标保护制度，即注册就取得商标专用权。如果某人设计一个图形商标并在自己的商品上使用，按照我国商标法的规定，通常不能取得商标专用权。但是对于使用人对其商标图形取得著作权、获得著作权法的保护是没有问题的。这时，如果有人抢注该图形商标时，如果没发觉其与他人在先权利相冲突，申请可获得注册商标专用权。一旦先使用人发现申请人的抢注行为，即可通过商标异议程序，或在申请人取得商标专用权后通过请求著作权保护而请求撤销商标注册或禁止使用。这样看来，单纯的注册商标保护制度没有起到定分止争的作用，反而造成不同权利间的矛盾和冲突，与商标法的宗旨背道而驰。
2.注册商标与先使用商标的冲突
对于未注册商标的“抢注”主要发生在采用先申请原则的国家。采用先使用原则和使用或注册均可获得商标权的国家，未注册商标使用人可依使用在先为由，请求承认和保护未注册商标。这样做，实际上堵塞了“抢注”之门。[xi]而在遵循注册在先的我国，某一商标即使已被人使用，而申请人仍可通过注册申请获得商标专用权，因而可以禁止先用人的使用。对于商标注册人的禁止先使用者使用的权利，由于缺乏现实的正当性基础，与人民朴素的公平正义观南辕北辙，行使起来必然阻力重重。另外，先用人对于申请者通过抢注无端攫取其权利的行为，必然会奋力捍卫自己的劳动果实。这时先用权人无论自己能否完全证明自己对这一商标拥有在先权利、或对该商标是否已经先使用并有一定的影响，他都会援引《商标法》第三十一条，为捍卫自己的权利作殊死的搏斗。这样完全违背公序良俗和公平正义的规定只能激化矛盾，而不能使当事人化干戈为玉帛，握手言和。
二、建立未注册商标保护制度的现实基础
(一)对商标及商标权现实基础的历时性考察
早在原始社会，我国先民就在使用的陶器上使用各种符号。三国时期的曹操在《短歌行》提到的“惟有杜康”中的“杜康”两字，就是酒的商标。[xii]宋元时期，商品生产经营者就更多地在商品上使用牌号和标记。如宋代孟元老的《东京梦话录》中有“郑粉子”、“黑虎黄医生”等牌号。[xiii]北宋时期山东济南刘家功夫针铺所使用的“白兔商标”是我国现存保存较完整的商标。明清时期，如清代的“同仁堂”、“六必居”等字号。[xiv][page]
外国商标的产生与发展情况与我国大体相同。最早在商品上使用的标记是古代西班牙游牧部落打印在牲畜上所谓标记。英语中“商标”一词可用“烙印(Brand)”一词代替及来源于此。[xv]进入中世纪后，行会要求其成员必须在产品上使用一定的标记，以便于查明劣等工艺的产地和责任。
近现代意义上的商标是在19世纪随着资本主义生产方式的确立而诞生的。法国于1857年制定了《关于使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》。
在当今很多国家仍然承认未注册商标，即使用商标、并且对其提供法律保护。而在市场经济条件下的中国，仍存在着大量的使用商标，即未注册商标。这些商标，同样起着区别商品和商品生产者、服务提供者的作用，并且节约大量的注册申请的行政资源。对于他们不给予法律保护是说不过去的。
(二)市场经济条件下存在对使用商标的需求
1、使用商标可以节约商标使用人的成本
未注册商标所有人只要自己设计或聘请他人设计一个商标，就可以在商品上或经营中使用。不需要交纳商标注册申请费、年检等各项费费用、也不需耗费人力、物力、财力去申请商标注册。从而极大节约了成本，这对于新进入市场的主体而言就赢得价格上的优势，从而弥补了自身知名度的不足，以使自己在激烈的竞争中得以生存、发展、壮大。
2.使用未注册商标可以更好的把握商机
商场如战场，情势瞬息万变。如果保护使用商标的专有使用权，使用人就可以根据市场的变化调整产业结构和经营范围，改变生产的品种或服务项目，并可立即设计、推出新的商标。这样使市场主体在竞争获得更多的积极主动权，也有利于整个市场经济的平衡协调发展。如果仅仅保护注册商标，当市场主体发现新的商机时，为了使自己的产品便于消费者识别、不被混淆，必须通过注册申请获得商标专用权。而在中国获得注册商标权从申请到注册，一般要1至2年时间，周期过长。[xvi]两年时间过去，沧海桑田，市场已发生翻天覆地的变化，辛苦申请的注册商标还未派上用场，可能就被无情的市场打入冷宫，也导致了商标等各种资源的无味的浪费。这样未注册商标的灵活、便利、适应市场的优势，反而会使未注册商标的存在与日俱增。[xvii]
3.使用商标可以避免不必要的商标注册
未注册商标具有试用性的特征。在市场经济条件下，任何产品都有从研制、生产到最后消亡的生命周期。企业需要一段时间考虑能不能用某种商标在某一个国家开展相当大的营业以决定是否需要在该国注册。[xviii]在新的科学技术不断应用、管理水平不断提高的今天，企业对新设计的一项商标在投放市场后能否受到消费者的欢迎与认可没有把握时，便需要使用未注册商标，以便投石问路。[xix]若标有该商标的商品销路看好，便可加大投入，甚至申请为注册商标，反之则可减少投入，甚至将该商标完全弃之不用。[xx]如果法律不保护未注册商标，市场主体为避免被冒用、混同，就必须申请注册商标。但如果不被市场接受，就得弃之不用。这样就会造成太多地浪费。
三、对未注册商标提供保护的法理基础
(一)对未注册商标提供保护符合法律的精神
人类社会不同于自然界的一个特征就是：自然界的规律是弱肉强食，而人类社会对弱者充满了同情。这一点反映在立法上就是，法律是弱者最好的武器。行政法最主要就是控制强大的行政权力，对相对弱小的行政相对人提供保护。刑法的目的是维护良好的社会秩序，但它对违法者的制裁和惩罚何尝不是对不幸的弱势的受害人的保护。民法更是如此，重大误解，显失公平的相对人具有撤销权，欺诈、胁迫、乘人之危的行为无效，无不是对于弱者的关怀和保护。对商标法同样应该遵循法律注重保护弱者的权利这一精神。想一想，谁在抢注别人的商标——强者;谁的商标意识不强，自我保护缺乏——弱者。看一看，多少落后地区的名胜古迹、传统品牌被抢注，你就会更坚信这一回答。因而，我们对未注册商标使用人权利的保护，就是在商标法及有关的法律上遵循了保护弱者的法的精神，完全具有正当性。
(二)对未注册商标的保护符合诚实信用原则的要求
作为法律术语“诚实信用”一词起源于西方立法。诚实信用在罗马法中的相应表述是bona fide或aequum et bonum， 法国民法典成为bonne foi， 英美法中有good faith 这一用语。[xxi]德国民法典(第157条)及瑞士民法典(第2条)中，有treu und glauben 一词，其译为“忠诚(忠实)和相信(信任)”。日本民法中的“诚意信实”及由此翻译而来。近代中国民事立法继受这一术语，称之为“诚实及信用”，简称“诚实信用”。[xxii]日本民法典都把诚实信用确定为民法的基本原则。我国1986年颁布的《民法通则》第4条也承认诚实信用为民法之基本原则。
知识产权作为民法之一部分，诚实信用原则也贯穿其中，得为知识产权法之基本原则。[xxiii]知识产权法的原则是指贯穿于整个知识产权法之中的基本准则，习惯称之为知识产权法的基本原则。[xxiv]因此，作为知识产权法组成部分的商标法同样应该遵循诚实信用原则，而不能违背它。
我们看看，在单一的注册商标制度下，如果某市场主体，首先设计、使用某一商标。这时如果另一主体，抢先申请，则可获得商标注册。该注册人根据注册商标专用权可禁止先用者继续使用。如果先使用者的商标没有形成一定的影响的话，他的设计和使用的权利将得不到保障。无偿占有者通过申请而获得商标专用权，这种行为明显与诚实信用原则的“诚实、信用、善意”的根本要求背道而驰，不利于在全社会形成一种尊重劳动、尊重创造的良好的氛围。反之，在有先使用权利人的情形下，否认申请获得注册商标的专用权，保护先用者的商标权利就契合了作为民法帝王条款的诚实信用原则。
(三)保护未注册商标符合知识产权法的目的
1.保护未注册商标符合知识产权激励创新的目的
1474年的威尼斯专利法已经包含了建立专利制度的一个目的，即鼓励发明创造。事实上，技术创新和文化创新已经成为现代知识产权法的激励目标。[xxv]若论及激励创新，商标法最多表现为激励工商业者在商业活动中不断创新。比如在产品质量、包装和销售服务上推陈出新，借以增加附着于商品之商标的信誉，进而扩大商标的知名度。如果某一市场主体辛辛苦苦地设计出某一商标、在自己的产品或服务中使用并努力地去维护它，力争不断提升该商标的信誉。但还未形成一定的影响，这时如果第三人把这一标志申请为注册商标，在我国现有法律制度下即获得商标专用权，而设计使用人却不能得到商标法的保护，不能获得商标专用权。这样对于创造性地设计、使用、维护商标的人，是无法接受的。对先使用人的积极性无疑是一个极大的打击。这样，许多人都利用这一规定，搭便车，把别人设计使用的商标，拿来申请注册即可，而不愿去进行创造性的设计和殚思竭虑地去经营。这样的规定完全没有实现知识产权法激励创新的目的。反之，保护先使用人的权利就可以实现这一目的。[page]
2.保护未注册所商标符合知识产权法维护公平竞争的目的
知识产权法在其诞生之日，就有禁止不当利用和不诚实谋利的作用。反映在商业上就突出的表现为反不正当竞争。[xxvi]在商标法中，尤其需要维护公平的竞争。设计、使用并积极维护商标之人、努力在实践中树立商标良好信誉的商标使用人在我国商标法下不能取得商标专用权，而把别人先使用的商标拿来申请注册者却能获得注册商标专用权，得到商标法律的保护。这种法律制度是维护公平竞争秩序吗?
(四)未注册商标使用人获得商标专用权具有合理性
1.知识产权法的目的之一在于激励知识创新，知识产权因此归于创造者，实属当然。[xxvii]知识产权归属于技术成果和文艺作品的创造者，甚具伦理上的正当性，一些国际公约还当作一种人权加以强调。[xxviii]未注册商标使用人基于对该商标衍生的智慧劳动所带来的利益，也应该得到法律的充分保护。[xxix]先使用商标所有人对商标创造性地设计以及对商标使用维护付出了辛勤的劳动，理所当然的应该承认他享有商标专用权，对其提供充分的法律保护。
2.商标的目的就是区别不同商品和服务。商标是指商品的生产者、经营者或服务的提供者在其商品或服务上所使用的有文字、图形、字母、三维标志和颜色组合构成的、具有显著特征，便于是识别商品或服务的可视性标志。[xxx]TRIPS协议第15条第一款规定：任何能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开来的标记或标记的组合均应能成为商标。[xxxi]从以上的定义看见，只要能够起到区别商品和服务的作用的可视性标志都可以成为商标。因此，未注册也可以起到这一作用，法律当然应该对其提供保护。
3.我国在商标注册上采取的是“混合注册原则”，[xxxii]除法律另有规定的少数商品之外，权利人有权就商品或服务自行决定注册与否。[xxxiii]1985年4月25日国家工商行政管理局、国家经济委员会、对外经济贸易部及农牧渔业部联合发布的《关于使用未注册商标几点意见的通知》中指出：“随着市场经济的发展，不少生产者和经营者在注重使用注册商标的同时，也对部分生产尚不稳定、产品尚未定型的商品或者地产地销的商品，使用了未注册商标，这种作法不违背《中华人民商标法》规定的商标注册自愿原则，有利于搞活经济。”[xxxiv]由此可见，未注册商标虽然不享有商标专用权，但其合法地位还是得到了充分的肯定。倘若未注册商标不能得到任何法律的保护无异于否定了其存在的特殊性，使之失去了存在的可能性或必要性。[xxxv]既然现行立法允许未注册商标的存在，就应该使其得到法律的充分肯定和保护。[xxxvi]法律承认未注册商标的合法地位，却又不对未注册商标提供法律保护，不对侵犯未注册商标的行为予以制裁，这完全是违背逻辑的。就像一方面承认你对对某一物品的占有是合法的，另一方面，法律对你的占有并不提供保护，也不制裁第三人该物的抢夺。想一想，这样的规定是否有些荒唐，或自相矛盾?
四、未注册商标保护制度考察
(一)外国未注册商标保护制度
1.普通法系对未注册商标的保护
在早期的普通法中，商标的保护范围十分狭窄。有关的厂商只有在使用了某一显著商标的情况下，包括将商标附着于商品上，随着商品销售出去才可以获得商标权。[xxxvii]也就是说早期的英美法系只保护使用商标。以后才发展了对注册商标的保护制度。
英美法系对未注册商标的保护主要是通过假冒之诉来进行的。假冒之诉用来对未注册商标的保护最早可追溯到1618年英国法院处理的一宗假冒他人商标的案例。1742年，英国上议院法官霍德威克在“布莱克诉希尔”一案确立了“使用在先原则”。[xxxviii]1862年，英国颁布了第一部成文的《商标法》设立了注册商标制度，从而在英国开创了成文法与普通法并立的商标法体系。[xxxix]假冒之诉的核心是“诚实信用”和“公平竞争”，这种保护从产生一直延续至今。[xl]后来，英国商标制度虽几经修改，但一直保留了普通法上的假冒之诉，以使原告能够起诉被告非法使用其未注册商标。
这种假冒之诉后被其他英美法系国家引入。如在美国，传统商标只能通过使用取得。1870年美国国会颁布了第一部商标法，规定了对普通法保护的商标予以注册。[xli]但后被最高院裁定违宪。直到1946年颁布的“兰哈姆法 ”，才在实体性的联邦商标法立法的道路上迈出了重要一步。后来对该法进行了多次修改，在今天的美国商标保护中起着重要作用。但对于未注册商标权利人受到的侵害，仍然是可以提起假冒之诉寻求救济。[xlii]
2.大陆法系对未注册商标的法律保护
值得注意的是在采用商标注册主义的国家，近年来亦有强化保护未注册商标的趋势，不仅借助于反不正当竞争法等法律保护未注册商标，而且用商标法制度保护未注册商标。[xliii]
(1)日本《反不正当竞争法》第1条规定，使用别人周知商标、商号、商品容器相同或相似的标志，或出售、出口带有该标志的商品，从而引起混淆的，商业利益受害人可请求停止该行为。这一规定，对有一定影响的未注册商标提供了一定程度的保护，比我国反不正当竞争法仅保护注册商标无疑进步了不少。
(2)我国台湾地区的《公平交易法》第三章专章规定“不公平竞争”，补充商标法无法涵盖的部分。[xliv]
(3)德国的未注册商标一是“可以通过反不正当竞争法和民法的城市信用原则获得保护”。[xlv]不公平竞争法的主要立法为1909年的《反不公平竞争法》，立法者授予法官防止可能出现的各种不公平竞争的权力。这些不公平的行为当然包括了对未注册商标的侵害行为。[xlvi]二是在其新修订的《商标法》第四条中规定了商标保护产生的三种途径：①注册;②在商业交往中使用，只要使用在相关交易圈内获得了信誉，作为商标获得承认。③驰名商标自动获得保护。[xlvii]德国修订的商标法对未注册商标的保护无疑比我国前进了一大步，作为使用商标，只要有一定的影响即可获得法律的承认，当然具有商标专用权。德国商标法对未注册商标给以强有力的保护，也从某一个侧面反映了国外商标法对未注册商的保护趋势。[xlviii]
(二)国际协议条约对未注册商标保护
1.未注册驰名商标可以获得保护。《保护工业产权巴黎公约》第6条之二规定：“商标注册国或使用主管机关认为一项商标在该国已成为驰名商标，……，而另一商标构成对驰名商标的复制、仿造或翻译，用于相同或类似的商品上，易于造成混淆的，本同盟各国应依职权 ——如本国法律允许——或应当事人的请求，拒绝或取消该另一商标的注册，并禁止使用。”[xlix][page]
2.一般未注册商标也可获得一定的保护。1991年12月由10个发达国家和10个发展中国家达成的《与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权协议》对于商标专门规定，“基于使用而建立起商标权的权利人，可以继续享有自己的权利而不受注册商标权的影响。”[l]这就是说未注册商标依然可以在原先使用的范围内继续使用。
3.反不当竞争法对商标的保护。《巴黎公约》第十条之(二)规定：“违反工商业务上诚实习惯之任何竞争行为均构成不正当竞争。”未注册商标凝聚了商标使用人的抽象劳动和具体劳动，倾注了他们大量的心血和投资，如果他人任意假冒、无偿使用，甚至通过注册独占使用此商标，无异于对商标使用人辛勤劳动的剥夺，而且此种行为本身也违背了公平、诚实信用的工商业道德。故此，这些行为属于不正当竞争行为，法律对此不仅不予保护，还应予以制裁。[li]
从以上的历史考察我们可以发现，对未注册商标提供越来越多的保护已经成为一种发展趋势，我国理应顺应潮流，从立法上完善未注册商标保护制度，使未注册商标能够获得注册商标同样的保护。
(三)我国对未注册商标保护
1.我国《商标法》的有关规定
(1)《商标法》第13条第一款：“就相同或类似的商品申请注册的商标是复制、模仿或翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的不予注册并禁止使用。”该规定对未注册驰名商标的保护并不充分，其保护范围仅限于相同或类似的商品，并且普通未注册商标不能获得保护。
(2)《商标法》第15条，规定了被代表人或被代理人对于未被授权的代表人或代理人的抢注行为的异议权，而阻止代表人或代理人获得注册商标专用权。[lii]该条可以使未注册商标所有人可以对抗代理人或代表人的抢注行为。
(3)《商标法》第29条规定两个以上的申请人同日提出同样的注册申请时，由先使用人获得注册商标。[liii]该条对未注册商标的保护极其有限，几乎不能完全认为是对未注册商标的保护，而只是解决先申请原则出现冲突的一种方法。
(3)《商标法》第31条规定申请注册商标时不得损害他人的在先权利，当未注册商标可以获得著作权或其他权利时，可以对抗申请注册人的注册申请。该条还规定了不得恶意抢注有一定影响的使用商标，但并未规定对普通未注册商标禁止抢注的权利。另外，对于善意注册有一定影响的未注册商标人也不能享有禁止权。[liv]
2.我国《反不正当竞争法》的有关规定
(1)该法第2条第一款：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。该条似乎可以援引来规制不当使用未注册商标的行为人，但这只是理论上的推定，实际生活中，鲜有未注册商标所有人能通过该条寻求保护。
(2)该法第5条规定经营者不得进行的侵害注册商标和知名商标(知名商标应包括知名未注册商标)的有关行为。[lv]但援引该条只能使知名的未注册商标得到保护，而普通未注册商标则被置于保护的大门之外。
我国的有关商标保护的规定，不仅不能像英美法系有关国家那样对未注册商标提供与注册商标同等的保护，也没有达到大陆法系许多国家对未注册商标的保护水平，并且没有对未注册商标提供越来越多的保护的发展趋势做出积极的回应。我国商标法仅仅赋予未注册驰名商标一定禁止权，没有赋予其对侵害其权利的损害赔偿请求权。对于抢注的禁止和反不正当竞争法也只对有一定影响的商标提供保护。而普通未注册商标基本不能得到任何保护。这样的保护制度和模式明显是有缺陷的，应当尽快予以修正。
五、完善我国未注册商标保护法律制度
(一)商标法上的完善
1.在商标取得上确立申请取得和使用取得并立的原则，对注册商标和使用商标提供同等的保护。当注册商标和使用商标发生冲突时，先使用人享有商标专用权权。
2.在注册商标和使用商标发生冲突的诉讼中，推定注册商标注册前不存在先使用人，除非先使用人能证明自己先于注册使用的事实。这种由先使用人举证推翻注册商标的规定，就促使使用人为避免举证的困难而积极申请注册商标，而不会导致商标权长期处于不稳定状态。另一方面，又赋予先使用人根据自己的实际经营需要，自主决定是否申请注册。
(二)反不正当竞争法上的完善
《商标法》主要从“静”的方面对商标进行规定，《反不正当竞争法》从“动”的方面对商标进行规定。[lvi]要对未注册商标提供完全的兜底保护，就必须在反不正当竞争法中做出规定。我们修改《反不正当竞争法》时可以做出如下规定，“擅自使用未注册商标的行为，属于不正当竞争行为，未注册商标使用人可以禁止其使用;如果给未注册商标使用人造成损失的，应当承担赔偿责任。”
正是因为未注册商标的存在有现实的基础和需要，许多大陆法系国家纷纷改弦更张，给未注册商标提供越来越多保护。因此，我国应该及时修改商标法及有关的法律法规，赋予未注册商标专有使用权，给注册商标和未注册商标提供同样的保护，以适应市场经济对使用商标的需求，并有利于形成诚实信用的良好商业道德，以实现市场的和谐和稳定。
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[ii] 本文把未注册商标分为驰名未注册商标、有一定影响力的未注册商标和普通未注册商标，文中未特别说明的未注册商标即指普通未注册商标
[iii] 万鄂湘：《知识产权法理论与适用》，人民法院出版社，2005年第1版，第269页。
[iv] 朱雪忠：《知识产权协调保护战略》，知识产权出版社，2005年第1版，第25页。
[v] 转引自朱雪忠：《知识产权协调保护战略》，知识产权出版社，2005年第1版，第25页。
[vi] 朱雪忠：《知识产权协调保护战略》，知识产权出版社，2005年第1版，第25页。
[vii] 朱雪忠：《知识产权协调保护战略》，知识产权出版社，2005年第1版，第26页。
[viii] 高继三等：《叹，无可奈何花落去;盼，似曾相识燕归来》，《中华商标》，1997年第1期。
[ix] 朱雪忠：《知识产权协调保护战略》，知识产权出版社，2005年第1版，第25页。
[x] 万鄂湘：《知识产权法理论与适用》，人民法院出版社，2005年第1版，第270页。
[xi] 陈耀东：《商标保护范围研究》，天津人民出版社，2003年第1版，219页。
[xii] 左旭初：《中国商标法律史》，知识产权出版社，2006年版，第4页。
[xiii] 冯晓青、唐超华：《知识产权法》，湖南大学出版社、湖南人民出版社，2001年第1版，第364页。
[xiv] 冯晓青、唐超华：《知识产权法》，湖南大学出版社、湖南人民出版社，2001年第1版，第364页。
[xv] 冯晓青、唐超华：《知识产权法》，湖南大学出版社、湖南人民出版社，2001年第1版，365页。
[xvi] 万鄂湘：《知识产权法理论与适用》，人民法院出版社，2005年第1版，第270页
[xvii] 陈耀东：《商标保护范围研究》，天津人民出版社，2003年第1版，221页。
[xviii] 万鄂湘：《知识产权法理论与适用》，人民法院出版社，2005年第1版，第270页。
[xix] 万鄂湘：《知识产权法理论与适用》，人民法院出版社，2005年第1版，第271页。
[xx] 李回：《未注册商标存在的现实意义》，载于《人民法院报》2001年4月7日。
[xxi] 陶鑫良、袁真富：《知识产权法总论》，知识产权出版社，2005年第1版，第14页。
[xxii] 李双元、温世扬：《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年第1版，第54页。
[xxiii] 关于民法基本原则在知识产权法上的运用，可以参阅吴海：《民法基本原则在数字时代知识产权法上的应用》，陶鑫良主编：《上海知识产权论坛》，上海大学出版社，2002年4月第1版，第130—139页。
[xxiv] 陶鑫良、袁真富：《知识产权法总论》，知识产权出版社，2005年第1版，第14页。
[xxv] 陶鑫良、袁真富：《知识产权法总论》，知识产权出版社，2005年第1版，第21页。
[xxvi] 陶鑫良、袁真富：《知识产权法总论》，知识产权出版社，2005年第1版，第22页。
[xxvii] 陶鑫良、袁真富：《知识产权法总论》，知识产权出版社，2005年第1版，第50页。
[xxviii] 《世界人权宣言》第27条第2款规定：“人人对于由其创造的任何科学、文学、或美术作品而产生的精神的和物质的利益，有享有保护的权利。” 《经济、社会、文化权利的国际公约》第15条第1款规定：“本公约缔约各国承认人人有权，……(丙)对其本人的任何科学、文学、或艺术作品产生的精神上和物质上的利益，享受被保护之利。”
[xxix] 陈耀东：《商标保护范围研究》，天津人民出版社，2003年第1版，222页。
[xxx] 唐超华：《知识产权法学》，湖南大学出版社，2004年第1版，第172页。
[xxxi] 刘剑文：《TRIPS视野下的中国知识产权制度研究》，人民出版社，2003年第1版，第118页。
[xxxii] 我国《商标法》第四条规定：“自然人、法人或其他组织对其生产、制造、加工、挑选、或者经营的商品，需要取得商标专用权的应当向商标局申请商标注册。”第六条规定：“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请注册商标，未经核准注册的，不得在市场上销售。”这表明我国立法上采取的是自愿注册为主，强制注册为辅的原则。
[xxxiii] 郑胜利 ：《北大知识产权评论》，法律出版社，2004年第1版，第312页
[xxxiv] 陈耀东：《商标保护范围研究》，天津人民出版社，2003年第1版，222页。
[xxxv] 陈耀东：《商标保护范围研究》，天津人民出版社，2003年第1版，223页。
[xxxvi] 陈耀东：《商标保护范围研究》，天津人民出版社，2003年第1版，223页。
[xxxvii] 李明德：《美国知识产权法》，法律出版社，2003年第1版，第259页。
[xxxviii] 万鄂湘：《知识产权法理论与适用》，人民法院出版社，2005年第1版，第271页。[page]
[xxxix] 万鄂湘：《知识产权法理论与适用》，人民法院出版社，2005年第1版，第271页。
[xl] 万鄂湘：《知识产权法理论与适用》，人民法院出版社，2005年第1版，第272页。
[xli] 李明德：《美国知识产权法》，法律出版社，2003年第1版，第259页。
[xlii] 李明德：《美国知识产权法》，法律出版社，2003年第1版，第260—262页。
[xliii] 陈耀东：《商标保护范围研究》，天津人民出版社，2003年第1版，229页。
[xliv] 曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社，2003年版，第198页。
[xlv] 陈耀东：《商标保护范围研究》，天津人民出版社，2003年第1版，230页。
[xlvi] 万鄂湘：《知识产权法理论与适用》，人民法院出版社，2005年第1版，第275页。
[xlvii] 陈耀东：《商标保护范围研究》，天津人民出版社，2003年第1版，230页。
[xlviii] 陈耀东：《商标保护范围研究》，天津人民出版社，2003年第1版，230页。
[xlix] 万鄂湘：《知识产权法理论与适用》，人民法院出版社，2005年第1版，第277页。
[l] 万鄂湘：《知识产权法理论与适用》，人民法院出版社，2005年第1版，第278页。
[li] 陈耀东：《商标保护范围研究》，天津人民出版社，2003年第1版，226页。
[lii] 《商标法》第15条：“未经授权，代理人或代表人以自己的名义将被代理人或代表人的商品进行注册，被代表人或者被代理人提出异议的，不予注册并禁止使用。”
[liii] 《商标法》第29条：“两个或两个以上的商标这册申请人，在同一种或类似商品上，以相同或类似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，同一天申请的初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
[liv] 《商标法》第31条：“申请商标注册不得损害他人的在先权利，也不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。”
[lv] 《反不正当竞争法》第五条：“经营者不得采取下列不正当竞争手段从事市场交易，损害竞争对手：(一)假冒他人的注册商标;(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使消费者误认为是该知名商品;(三)……;(四)……。”
[lvi] [日本]纹谷畅男：《商标法50讲》，魏启学译，法律出版社，1987年版，第3页。
作者简介：
柳向魁(1979-)，男，安徽岳西人，中南财经政法大学民商法专业2006级硕士研究生;
王丽霞(1979-)，女，安徽岳西人，华中师范大学经济法专业2006级硕士研究生。
