商标反向假冒理论与我国商标法
正值我国商标法修改之际，对商标反向假冒理论的取舍将直接关系到我国的立法。因此有必要全面认识这一理论，井对我国的立法提出尽可能多的建议以供参考。
我国自1994年出现了“枫叶”诉“鳄鱼”不正当竞争案以来，知识产权界对商标反向假冒理论这一“舶来品”进行了深入、持久地探讨。赞成者有之，反对者亦有之。有人认为“似乎难以自圆其说”，“本案判决尚有斟酌的余地”，还有人认为这“在国外是老问题，并且是已经解决了的”。正值我国商标法修改之际，对商标反向假冒理论的取舍将直接关系到我国的立法。因此有必要全面认识这一理论，井对我国的立法提出尽可能多的建议以供参考。
一、商标反向假冒理论的发展
假冒侵权原本属于英国普通法中的违法行为。在英国判例法中，早在工业社会初期就反对模仿他人商品标识或名称，原告不希望自己的商标同他人商品联系在一起。假冒之诉是在遇到一些典型案例以后发展起来的，在这些案例中，原告因竞争者的误导而失去消费者。普通法认为：没有人拥有任何权利将自己的商品扮演成他人的商品。假冒之诉保护的是经营者与消费者之间的商誉，只要经营者不放弃经营活动他就有权反对假冒者。当一种标识具有一定的知名度，能够体现出经营者的商誉时，这种标识就被视为一种无形财产权。虚假描述可能损害标识所体现的商誉，法律必须对这种行为予以制止。假冒之诉存在的基础在于商誉的存在。原告必须证明其在一定消费者中间具有足够的信誉，而商誉通常是通过现实交易获得时。在商品正式投放市场之前需要进行广告宣传，通过无数次商品的交易才能建立起商誉。这就意味着，假冒之诉只有经过一段被消费者认同的时间以后，才能提起。
在1883年保护工业产权国际公约的要求下，英国作为缔约国之一，对商标予以注册登记。注册登记就成为享有商标专用权并受到法律保护的前提，商标法也就以明文规定的形式规定了假冒他人的商标就构成了商标侵权。在商标法保护之外，英国仍然存在着假冒之诉，用于保护没有注册登记的商标，但必须证明商誉和虚假描述的存在。、
商标假冒的最典型形式，是被告试图通过简单地替代商品的方式来假冒来源于原告的商品。通常被告提供的商品或服务与原告的相似，这就构成假冒。但相反的情况也可能存在，被告声称原告的商品实际上是被告生产的，这就构成了反向假冒。
近20年，反向假冒理论在美国得到迅猛发展。法院一直认为：不能辨认商品来源是一种错误。此类案件贯穿了一个普遍问题：有人从他人制造的商品中获得商誉，这种虚假的商誉违背了我们基本的公平理念，法律必须予以干预，以解决那些利用他人商品来建立自己商誉的问题。美国法院从众多干预形式中选择了反向假冒理论。被告通过不是他创造的商品，虚假地获得信用，对公众说谎。这种行为具有明显的不公平性――不劳而获。反向假冒并不质疑被告再次销售或复制他人商品，而是要求被告不隐瞒商品来源的真实情况。
二、商标反向假冒理论的合理性
商标反向假冒构成侵权的根据在于：第一，被告对消费者购买的商品来源作了虚假表示，欺骗了消费者。商标的重要功能在于区别其他商品，进而降低消费者在市场中的“寻找费用”。被告虚假地表示商品来源的信息，错误地引导消费者做出购买行为，这显然构成欺诈。第二，被告虚假表示商品的来源信息，从消费者对商品建立的商誉中获得利益。被告之所以进行反向假冒，其目的在于“搭便车”，获得不正当的利益。消费者使用商标提供的关于商品来
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源的信息，同样是为了实现自身利益最大化，获得物美价廉的商品或服务。对商品有满意经历的消费者会记住一些商标，在将来更可能选择购买这一品牌。一个商标给消费者提供了合适的方法来区分他喜欢或不喜欢的商品，销售者通过利用商标来获得以前销售所创造的商誉。商誉的创造依靠消费者的购买经历，这种经历包括价格的合理和质量的优良。一般商标假冒是利用商标所代表的质量信息来获得利益，而商标反向假冒利用的是商品低廉的价格和优良的质量来获取商誉。反向假冒理论扩展了假冒侵权的种类和范围。是否采纳反向假冒理论层反向假冒理论是否合理，与对商标功能的认识有着密切关系。商标功能决定了商标保护的范围，对商标的保护也只能限制于对功能保护的必要。传统理论局限认为商标是为了防止来源的混淆，现代理论则认为商标还具备反淡化的功能，体现经营者的商誉，扩展了商标的作用。
商标的基本功能就是区别不同企业的商品。特定的商品总是同特定的商标联系在一起的，正是靠这些商标引导人们从众多商品中选择某一商品的。由此派生了商标的另一功能，帮助人们了解商品的来源，确保标有同一商标的商品具有相同的来源。商标权人有使用商标的排他性权利，确保商品在第一时间投放市场，并通过禁止竞争者试图利用商标的地位和影响非法销售商品来保护自己。对于商标原创者赋予一种排他性权利有以下几点好处。第一，排他性权利对制造者提供了一种对其商品开发和改进的激励。第二，商标可以确保稳定用户。当消费者每次重返市场时都可以从市场上获得相同的商品。由此降低消费者进入市场的“寻找费用”，并阻止可能对市场造成的混淆。第三，商标专用权禁止毫无顾忌的商人以与商标权人相同或相似的商标销售低劣的相似商品，来阻止不正当的获利。因此，《保护工业产权巴黎公约》和我国商标法都将足以导致商品来源混淆的行为视为侵权。
现代法学的发展使得商标在具有区分商品，识别来源的功能之外，还具有更广泛的功能。特别是一些国家强调通过反淡化来保护商标。淡化就是通过使用，逐渐削弱商标的显著特征。显然，这不会导致混淆，但他损害了商标作为标识的显著特征。如果一个商标的显著特征被淡化成为描述性或通用性词语时，商标将会无效。例如：如果“可口可乐”商标被一个服装制造商使用。如果这种使用给人们留下这样的印象，即该制造商生产的商品是在利用人们喜爱的“可口可乐”饮料的商誉，“可口可乐”公司的利益受到威胁。但是，人们无法说存在着服装来源被混淆的危险，因为服装制造商明确指出，这些服装不是来源于“可口可乐”公司。他只获益于商标的声誉，而没有造成混淆。在这种情况下，商标所体现的商誉被他人利用，商标就被淡化。因此，对一个商标应该在防止混淆之外也提供相应保护。[page]
三、我国对商标反向假冒理论的态度及其法律选择
我国首例商标反向假冒侵权案最终被认定为不正当竞争行为。这反映了我国司法界对商标反向假冒侵权行为的态度。本案争论的焦点之一在于：被告的行为是否侵犯了商标专用权?根据我国商标法第38条和商标法实施细则第41的规定，被告的行为显然不构成侵权。对于商标专用权的保护我国法律多以禁止性规定来认定侵权行为，对商标专用权予以间接保护。法院也多从消极方面考虑，即从禁止权方面来处理问题。值得注意的是;我国商标法规定的侵犯商标专用权的行为只有7种行为，同时也没有规定诚实信用原则这类弹性条款来弥补法律的漏洞，这就意味着商标法没有禁止的行为就不能认定为侵权。因此，该案认定被告的行为不构成侵权也就很自然了。
但这是否意味着这类行为商标法
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就不应禁止?有的学者认为商标法应采纳商标反向假冒理论，有的则主张以不正当竞争法予以规范。事实上，是否采纳商标反向假冒理论，取决于立法者对商标功能的认识。我国对商标的功能一直缺乏深入研究，仍停留在传统功能的认识上。传统商标仅用于区分商品，表明商品来源，关于商品的信息都集中体现在外在化的商标上。商标法对商标保护也仅局限于标识本身，未延及商品。现代商标的功能已突破表明来源的传统功能，而成为商标专用权人商誉的集中体现。对商标的保护也不再局限于标识，还延及商品。商标只是将关于商品的信息外在化，在商标之后隐藏着权利人的商誉。对任何外在化的商品信息进行扭曲或者隐瞒都足以导致权利人商誉的损失。因此，保护商标的最终目的在于保护商誉。虽然，商标反向假冒理论源于英美法系的普通法，但在注重商标专用权保护的大陆法系对商标反向假冒行为也予以禁止。意大利商标法第12条规定：销售商可将商标贴附在销售的商品上，但是，不能将其接受的产品或商品所附有的生产商或销售商的商标去掉。这实际上是对零售商，超级市场、连锁店的行为予以限制。销售商可以在商品上重新贴附新的商标，表明自己的商誉，但必须保证商品的真实来源得以体现。法国知识产权法典第L713―2条：(B)项规定;非经所有人同意，不得消除或变动依法贴附的商标标识。法国将确保商标的真实性和完整性视为注册登记所赋予的权利。当然，经商标权人同意，则可以消除或变动的，毕竟商标专用权是一种私权，权利人可以选择行使权利的方式。
我国商标法在立法上重在行政管理，对商标权的保护力度明显不够，商标法没有从正面规定商标专用权人享有的权利，而是从反面规定了几种侵权行为，当然无法涵括所有的侵权行为。从认识论来说，立法者尚未看到商标在区别商品、标明来源之外的功能，特别是象商标反向假冒所导致的商标淡化和商誉的损害。此，我国商标法在目前似乎无法接受商标反向假冒理论。
但法院以不正当竞争为依据的判决，使我们看到了“商标反向假冒”与
