略论商标近似界定中存在的认知误区
1993年2月22日，经第七届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议修正的《中华人民共和国商标法》自公布实施以来，已7年有余。在法律适用过程中，因客观现实而必然存在的立法上的缺陷，仍需要进一步探讨和完善。
作为主管全国商标注册和管理的国家工商行政管理局，在执行《商标法》的7年过程中，可谓维系法制于艰难之中。不但在商标的注册管理上取得了重大成绩，而且在完善《商标法》的实施效力上也做了大量的工作，如1993年7月28日发布的《中华人民共和国商标法实施细则》和以后公布的《关于商标行政执法中若干问题的意见》等多个法规、规章。正是这些法规、规章使《商标法》的实施效力在7年中呈上升态势。但是，由于少数工商行政管理执法人员，对这些法规、规章在认知上的参差不齐，而造成执法上的误区。特别是反映在近似商标的界定上，往往因自己没有走出误区，而人为地自缚手脚，给保护商标专用权的工作造成障碍。
如北京市某区分局检查人员根据投诉，在某繁华商业区的某大商场中检查了一个租用柜台零售箱包的商家。这个商家以经营箱包(含手包、提包)为主，这些商品皆以咖啡、米黄、桔黄色为其箱包的底色，包、箱上打出的惟一标识是英文Lauisuuitton(小写)和LAUISVUITTON(大写)，生意火爆。火爆的原因是该商家销售的所有箱包从外型设计到英文标识、使用字体都与世界名牌路易维登的箱包相仿。
也正是路易维登在中国的代理商发现了这一情况后，才向当地工商行政管理机关举报该商家的上述行为侵犯其商标专用权。路易维登这一商标专用权者在中国早已以241019号注册了他们商品的商标，英文商标标识是Louisvuitton(小写)和LOUISVUITTON(大写)，其箱包商品的基本色正是咖啡、米黄、桔黄色。
在此案中，被投诉、举报的商家所经销的箱包标注的英文是Lauisuuitton(小写)和LAUISVUIT■TON(大写)，与路易维登注册的箱包商标标识Louisvuitton(小写)和LOUISVUITTON(大写)比较如下：路易维登 (小写)LouisvuittonLauisuuitton差两个英文字母，且a与o，v与u相近被投诉商家 (大写)LOUISVUITTONLAUISVUITTON差一个英文字母，且A与O相近再加上其箱包与路易维登注册的传统色调及包型相近，路易维登的投诉应予成立。
作为工商行政管理机关的商标管理部门查处商标违法行为的权力，主要是由《中华人民共和商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》授予的。此案中，根据《商标法》所规定的侵犯商标专用权的行为：“1.假冒及销售假冒商品行为;2.非法印制或者买卖商标标识行为;3.商标使用许可违法行为;4.其他违反商标法律行为”，显然，对被投诉商家不好作出准确定性。
而《反不正当竞争法》的规定：“1.假冒他人的注册商标(与上述《商标法》规范的1竞合);2.擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品;3.擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”则较为适用此案。因此，在结案时，此案当事人———被投诉商家的行为被执法人员定性为：擅自使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当竞争行为。可是，有关人员对
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此定性提出了异议。异议的核心是：该被投诉商家的箱包与路易维登的名称和作为包装、装潢所注册的商标近似的鉴定应由谁来作出，执法者自己认定是否具有法律效力?异议一方拿出的根据是国家工商行政管理局工商标字[1999]第331号《关于商标行政执法中若干问题的意见》，并以该《意见》中的第六条：“商标相同或者相似的判断：(一)以核准注册的商标为准，而不以商标注册人实际不使用的商标为准;(二)以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准，采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法，进行综合判断”作为依据，要求执法人员，要么将此案中所涉及的商标权益人的箱包标志证据和被投诉商家的箱包标志证据，提交国家工商局商标局或技术鉴定部门，进行鉴定;要么就以上述第(二)项的“意思”，找一些普通消费者判断一下，两者商品是否近似，并以这些消费者的判断为鉴定依据，确定被投诉商家是否擅自使用了商标权益者的名称、包装、装潢。
而另一方则认为这种做法缺乏科学性。一是如果找国家工商局商标局鉴定，那么，此案就必然明确定性为商标侵权案，而此案所涉及的问题，因其英文字母还有所不同，不能准确被定为是假冒及销售假冒商品行为、非法印制或者买卖商标标识行为、商标使用许可违法行为。因为，上述行为客体的表现形态，必须是两个当事人中一个无商标专用权者所使用、买卖、印制的商标，完全与另一个商标权益人所专用的商标相同。二是如果随意让不同消费层级的消费者来判断路易维登这样一个虽是世界名牌，却又是很少消费者能够消费得起的名牌，将会因它的消费知晓率低、认知面不广泛，很难确定其判断的准确性、有效性和代表性。双方为此争执不下。
笔者认为，上述双方都没有能够全面理解国家工商行政管理局工商标字[1999]第331号《关于商标行政执法中若干问题的意见》的宗旨。
一、双方忽略了该《意见》的指定执法者。即被授权的执法管理主体是“省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局(的执法人员)”;
二、双方对具有“商标相同或者近似的判断”权力(或效力)的主体没有确定认知。即这一主体应该是省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局的相关执法人员;三、没有从字面上准确把握“以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准，采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法，进行综合判断”的句式是：(执法者要)“以……作为……标准……进行判断”。它所表达的含义是：(作为经《商标法》和《意见》授权的)执法主体(省、自治区、直辖市及计划单列市的)工商行政管理人员，(自身要)以普通消费者的一般注意力作为(自己判断的)主观标准……进行综合判断。
从以上3个方面即可得出的结论是：此类近似的判断，一是应由执法人员作出;二是执法人员在判断中，必须以一般消费者的注意力，而不是以专业注意力作为标准进行主观判断;三是执法人员如果是以一般消费者的注意力判断，仍认为当事人一方使用的商标属于与另一商标专用人的商标近似，那么就有权认定非商标专用者是擅自使用他人的名称、包装、装潢的违法行为，且具有法律效力。[page]
此案的双方被判断物———箱包的造型、颜色、标志、商标，由于其相近，本已不易明辨。再加之，此案涉及的是外国商标和品牌，就要充分考虑到外国商标、品牌的特征与特点。那就是，外国商家的品牌的标志或商标，多是以其公司自己的名称英文文字标注商品，甚至就以这些文字作为其商品的商标和装潢，再辅以有其传统的装潢颜色和外形，就更使他们的商品性格、品质鲜明而与同类明显区
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别。这种特点是外国名牌商品的最主要的特征。并且他们又能很规范地将商标、外形、颜色注册登记，路易维登就是此类情况。根据这些特有的情况，执法者是有能力以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准，采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法，对被投诉商家的商品作出综合判断的。即此案所涉及的被投诉商家不仅擅自使用了与路易维登同类商品相近的商标、包装、装潢，而且也起码在其商品文字上使用了近似他人的名称。被投诉商家的这一行为，确定无疑属于《反不正当竞争法》第五条第二款所禁止的行为。
此案后经某区分局请示北京市工商行政管理局有关部门，走出了近似商标的认知误区，进入了正确的处理阶段。
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