内容提要：本文通过对民法上的侵权行为法归责原则和
著作权侵权行为的特点及分类的研究，提出著作权侵权归责的总原则是以
无过错责任原则为主、过错推定责任原则和公平责任原则为辅的归责原则体系，而对于一些著作权侵权的特殊情况则应分别具体情况按过错责任原则、过错推定原则或公平责任原则处理。本文还列举了一些各国在立法和司法实践中的实例来印证以上本文的观点，并结合我国国情提出了一些具体的立法建议。
关键词：著作权，侵权，归责原则
一、问题的提出
得不到保护的权利何以谓之为权利呢？权利只有当它被侵犯时，能得到法律切实的保护、能获得救济，它才真正具有生命力。如果我们称民法是私权的保护神，那么其中的侵权行为法则是那保护神手中高举着的权仗。从它的名称上就能看出它的本质是规制行为、保护权利。它直接针对侵犯权利的行为而设立，它的全部内容都是为权利提供保护和救济。当然，它虽具有一定的事前保护功能（警示作用），但最明显、最突出的表现却是事后归责的救济。这样，自然而然规则原则便成为整个侵权行为法的灵魂。灵魂支配着整个躯体，所以它是最为重要的。因此，它常成为各国学者所热衷讨论的话题。本文的意图也正是想以著作权①侵权为个例来讨论这一问题。
著作权作为被法律保护的权利的时间并不长，相对于私权中的其他权利来说是一种新兴权利。也正因为它是新兴权利，所以它的发展潜力巨大，它所涵盖的各项具体权利的发展情况也不尽相同，有些已基本发展成熟，有些则正在形成之中还很不稳定，而有些却仍处于萌芽阶段。由于权利本身的不明确，这就给对它的保护带来更多的复杂性，致使对侵权行为的认定困难，不易归责，救济、保护手段也不易把握。但当我们面对关于权利的纠纷时，我们却不能像自然科学研究那样面对难题有说“请等一等，让我们研究准确了再说”的权利。纠纷必须尽快得到解决，真正的权利必须马上得到保护。否则法律的尊严、正义将被抹杀。因此，尽管著作权侵权归责原则体系是块难啃的硬骨头，但我们也要硬着头皮去啃。本文也正是抱着这一理念来讨论这一问题的，并希望能达到抛砖引玉的目的。
本文的结构大致如下：首先，将简单介绍一下民法中侵权行为法归责原则的一些基本情况，为以下的著作权侵权归责原则研究提供一个理论基础。接下来，以著作权侵权行为的特点及分类为突破口分别概括出著作权侵权归责的总原则和具体原则。最后，以各国的立法和司法实践中的的一些实例来印证以上两个部分的理论论述。
二、侵权行为法归责原则简介
在法学界对侵权行为的理解存在着两种对立的观点，一种观点认为行为人的主观过错是侵权行为的构成要件之一；而另一种观点则与此截然相反，认为无论行为人是否有过错，只要该行为造成了实际的损害就构成侵权行为。显然对侵权行为的定义的理解成为我们讨论问题的基础，在此我并不打算对侵权行为是否要以过错为要件进行讨论。只是想先简单的界定一下本文的侵权行为采用第二重观点，即认为侵权行为不以过错为构成要件。
侵权行为法的归责原则，是指在行为人的行为或物件致他人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。②由于整个侵权法基本上是要解决侵权行为的责任问题，因此归责原则在侵权法中处于核心地位。同时，归责原则也是损害赔偿原则的基础。在各国民事立法和理论上主要有：过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则、无过错责任原则。以下就这几个主要的归责原则作一简单的介绍。
1、过错责任原则。其也称过失责任原则，是指以过错作为归责的构成要件和归责最终要件，同时，以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。③简单的说，就是有过错就承担责任，无过错就不承担责任。
2、过错推定原则。其也称过失推定原则，是指如果原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应承担民事责任的原则。可见过错推定原则仍是以过错责任原则为基础的，它从根本上要求找到有过错的一方，并令其承担责任，只是在不能以确切事实确定哪一方有过错时，则根据法律的规定和事实的推定来确定责任的承担者。
3、公平责任原则。其也称衡平责任原则，是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当的补偿的原则。从性质上说，公平责任原则是以公平作为价值判断的标准来确定责任的。但适用公平责任，并非仅依道德观念，而不依据法律规定。公平责任要使司法审判人员内心的公平观念在归责时发挥作用。看见，公平责任是一项弹性较大的归责原则。它给予了司法审判人员一定的自由裁量权，使他们能够针对案件的具体情况，公平合理的作出判断。
4、无过错责任原则。其也称无过失责任原则，是指当损害事实发生后，不考虑当事人是否有过错，法律都规定加害人均应承担对受害人的侵权则责任。无过错责任原则的法律特征在于：第一，不考虑双方当事人的过错。这里要强调的是两方的过错均不考虑，只有这样才可称之为无过错责任原则，否则其归责并未超出过错责任的范畴。第二，因果关系是决定责任的基本要件。是说行为人有无责任，不取决于其是否有过错，而取决于损害结果与其行为及其物件之间是否有因果关系。第三，法律一般须有特别规定才可适用。
从归责原则历史发展来看，其一直处在由过错责任原则或无过错责任原则向过错推定、公平责任、无过错责任等多种归责原则综合起作用的多元化的归责原则体系的发展之中。这正如恩格斯所说：“原则只有在适合于自然界和历史的情况下才是正确的。这是对事物的唯一唯物主义的观点。”④特定的归责原则只有在特定的具体社会条件下才会发挥其对社会发展的促进作用。面对科学技术的巨大进步和社会生产力水平的迅速提高以及现代社会结构日益复杂化，侵权行为归责原则必然会随时发生变化。因此，我们不能固守单一的过错归责原则，而应建立起归责原则体系的概念。所谓归责原则体系，是指各可归责原则所组成的具有内在的逻辑联系达到系统结构。归责原则体系的建立，不仅是充分发挥单个的归责原则的价值和各归责原则的综合调整作用的前提，而且也是构建侵权法的系统结构、使侵权法规范符合形式合理化要求的必备条件。可以说归责原则系统化也是侵权法系统化的标志，衡量一个国家的侵权法体系是否完整、合理，在很大程度上取决于其合理的归责原则体系是否建立。[page]
那么，我国的侵权归责体系是怎样的呢？由于学者对我国《民法通则》中关于侵权行为规范，各归责原则本身的内涵、构成要件有不同的理解，导致对我国到底采取了哪些归责原则有不同的看法：一元论者认为，我国目前只有单一的过错归责原则；二元论者认为，过错归责原则与无过错归责原则并存；第三种观点认为，目前有对一般侵权适用的过错归责原则、对特殊侵权适用的无过错归责原则、无行为能力人致人损害而监护人不承担责任的公平归责原则。此外，还有些学者认为在特殊侵权中适用严格责任原则。
综合以上各种观点，我们赞成这样的归责原则体系：将侵权行为分为一般侵权行为与特殊侵权行为，对一般侵权行为适用过错责任原则，对特殊侵权行为适用过错推定责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。
那么，以何种标准来划分一般侵权行为与特殊侵权行为呢？我们采用两分法来界定，即首先确定特殊侵权行为，除特殊侵权行为之外的就是一般侵权行为。我们认为要构成特殊侵权行为必须符合以下条件：
第一，侵权主体特殊。也就是说，侵权主体不是一般的侵权人，而是在某些方面有一定的特殊性。这种特殊性又一般表现在两个方面：一是，在行为能力方面具有特殊性。比如，行为人是无民事行为能力人或限制行为能力人。二是，在行为时负有特殊的任务。比如，国家机关及其工作人员作为侵权主体（此所谓特殊任务是有公权力的介入），法人或其他社团组织作为侵权主体（此所谓特殊任务是有组织的意志介入）。由于侵权主体的特殊性，如果，在单一用过错归责原则来确定责任，就很可能造成了归责显失公平的情况。如前面提到的行为人是无民事行为能力人或限制行为能力人时，由于行为人行为能力的缺陷，使其排除了法律对他的行为的责难，也就是说不能认为行为人有过错。那么，其监护人或法定代理人是否要承担责任呢？显而易见，有时监护人或法定代理人根本没有监护或代理上的过错，也就不可能对其归责。在这种情况下，我们将不得不适用过错推定责任原则、无过错责任原则、公平责任原则来确定责任，保护权利了。
第二，侵权行为特殊。所谓侵权行为特殊，也就是侵权行为本身并非一般人所能为的日常性活动。比如，从事高度危险作业，从事医疗活动、交通运输活动、某些工业生产活动等。这些活动本身并不具有非难性，相反其可能由于与社会生活息息相关而属于需要大力鼓励和扶持的活动。但又必须肯定的是从事这些活动极易给他人造成人身或财产损害，由于活动本身的排除非难性，便谈不上过错，显然用过错归责原则会造成对权利人的保护不力。便又一次得出不得不适用过错推定责任原则、无过错责任原则、公平责任原则的结论。
第三，造成侵权行为的致害物质因素或方式特殊。这种情况主要有因产品缺陷侵权、环境污染侵权、建筑物及其他地上物侵权、动物侵权、地下物侵权。这些特殊的侵权行为也要适用过错推定责任原则、无过错责任原则、公平责任原则才能达到有效保护权利人的目的。其原因如上一点所述，在此不再赘述。
第四，侵权行为具有易发生的特点。特殊侵权行为之所以具有这样的特点是因为权利人对自己的权利难以有效的保护或防止他人侵权的成本太高或由于他人从事的行为容易造成侵权，使得侵权行为时常发生，似乎具有普遍性。比如，从事高度危险作业，从事医疗活动、交通运输活动、某些工业生产活动，因产品缺陷侵权等。这种易发生性便要求法律给予权利人更多、更有效的保护，在归责原则上的体现就是要采用上述的归责原则体系。
第五，加害人与受害人在各方面有着明显的不对等性，普遍的社会公正的道德观念要求加害人给予特殊的保护。我们认为这是最本质的一条，它是从上述各条中抽象概括出来揭示为什么要将侵权行为划分为一般侵权行为与特殊侵权行为，并规定不同的归责原则体系的本质原因。因为上述的侵权主体特殊、活动特殊、方式特殊无非就是加害方与受害方在地位、活动能力、自我保护手段上存在着不对等性。
三、著作权侵权归责原则体系的确定
上一节简要论述了为什么对民法上的一般侵权行为适用过错责任原则，而对特殊侵权行为适用过错推定责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。`那么，著作权侵权适用什么归责原则体系呢？众所周知，著作权法属于民事法律是范畴，因此，著作权侵权的归责原则也不得不与民法的总归责原则相背离。从逻辑上出发，要确定著作权侵权的归责原则，首先必须根据著作权侵权行为的特点来确定其属于一般侵权行为还是特殊侵权行为。如属于一般侵权行为便适用过错责任原则，如属于特殊侵权行为则适用过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则组成的归责原则体系。但我们要明确著作权除了具有民法的共性以外，还具有其特性。我们研究这一问题要充分考虑到这一点。因此，在确定了著作权侵权总的归责原则之后，我们将对抽象的著作权器侵权进行分类，概括出著作权侵权中的属于民法上的一般侵权行为，对这些侵权行为将适用过错归责原则。
（一）著作权侵权总的归责原则
归责原则来源于侵权行为的特点，现对著作权侵权行为的特点概括如下：
第一，著作权侵权行为日益复杂。其又具体体现为：
1、侵权行为数量上日益增多。据《1998年最高人民法院工作报告》披露：人民法院审结的知识产权案件的数量在1993-1997年这5年中以每年5.83%的速度递增，共达16894件。从中可看出知识产权案件一大类的著作权案件数量的增长。
2、侵权行为的方式专业性越来越强。比如，由于计算机及其网络技术的迅速发展，通过计算机和网络侵犯著作权的现象日渐增多，这种侵权方式的技术性和专业性比较强。因此，对权利人的损害会比其他传统侵权方式更大。
3、侵权行为所涉及领域相当广泛。简单列举一下，便能数出其可能涉及到计算机程序、卫星传输、多媒体、数据库、激光唱盘和视盘等众多方面。随着现代科学技术的继续发展，著作权侵权行为所涉及的方面可能会更加广泛。
4、由于著作权涵盖了众多的具体的权利、所涉及的法律问题较多，再加上社会生活中著作权财产性权利必须在流转中才能得以体现，因此，在许多著作权权利纠纷中各权利人的权利常难以划分清楚，造成案件的审判难度大。⑤在许多国家，不少著作权侵权案的二审与一审法院的判决截然相反。⑥在我国近几年的
著作权保护实践中，也出现了类似的情况。从发展趋势来看，显而易见的侵权行为将可能减少，处于“模糊地带”的侵权案例将会增多；社会影响也将会逐渐增大，被侵害客体将呈现交叉性和多样性的特点[page]
第二，著作权侵权行为具有易发生的特点。这一特点是由著作权本身的某些特性所决定的。这些特性主要是指：无形性、可复制性。
无形性是著作权也是知识产权最重要的特点，它把著作权与一切有形财产及人们就有形财产享有的权利区分开来。由于无形性，使得这种标的所有人之外的使用人，因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。同时，也使得知识产权权利人有可能“货许三家”或“一女两嫁”。
所谓可复制性，是指作为著作权所保护的对象-作品可以以有形的方式复制，也只有这样才能再现、传播，产生经济和精神效益，从而具有保护的必要。同时，也就带来了侵权人利用这种可复制性较易侵犯著作权人的权利。
因此，著作权正是由于具有以上所述其他民事权利所不具有的特点，权利人的专有权被他人无意侵犯的可能性与实际机会，要比物权等权利多得多、普遍得多。就是说，基于无过错的主观状态而侵犯他人的著作权，在某些情况下有易发生的特点（或称为普遍性）。所以，基于无过错的主观状态给他人著作权造成损害的易发生性（普遍性），就决定了著作权侵权并非一般的民事侵权行为而属于特殊侵权行为，其归责原则应采用上述的特殊侵权行为归责原则体系。
第三，较之于其他侵权行为，对著作权侵权行为认定的非固定性特点更为明显。也即是说随着社会的变化、发展，对著作权侵权行为性质的认定变化较快，而其他侵权行为性质的认定要相对稳定一些。著作权法是对个人自我价值与社会价值的兼顾与协调。社会价值是实现个人自我价值的前提和基础，个人只有在社会中才能真正地实现其自我价值，同时，自我价值是社会价值的目标和归属，社会必须尽可能地为个人实现自我价值创造各种条件。因此，从根本上说，看一行为是否构成著作权侵权，必须以维护作者权益为核心原则和著作权人与社会公众利益协调一致原则作为其根本指导原则。
著作权从来就是一个历史范畴，著作权的权能和保护范围在不断增加和扩大。法哲学理论认为，权利可分为应有权利、法定权利和实有权利等三种形态，客观经济原则和创作活动条件往往会产生一些权利要求，表现为一种“应有权利”，进一步发展即可经立法演变为“法定权利”。商业实践中新出现的“商品化权”即是这样一种有待从应有权利演变成法定权利的著作权体系中的新型权利。所谓商品化权是指“虚构角色的商品化”权（指在文学作品和货物、劳务的推销及广告中使用虚构的人格和形象而产生的对该固定化的人格和形象的专有使用权）和“自然人”（如演员、歌唱家和运动员）人格商品化权。⑦应该说，在现代社会，侵犯该种商品化权的现象时有发生。因此，我们应加紧对这种新出现的权利的研究，以确定侵犯这种权利的行为是属于一般侵权行为还是特殊侵权行为，并最终确定对该侵权行为应采用何种归责原则，以切实有效的保护权利人的权利。
第四，侵权行为侵害的对象是作品。其有三层含义，一是说侵害著作权的行为虽然侵犯了著作权的人身权和财产权，但并不是直接针对著作权人的人身及其有形财产实施的，侵害行为人只有通过使用作品才能实施侵权行为。这体现出著作权侵权具有鲜明的间接性特点。这一特点也构成了著作权侵权行为具有易发生性的原因之一。二是说，这种行为侵害的是作品而非其载体，如果侵犯的是其载体，则应属侵害物权的行为，其就不能由著作权法对之加以调整。正是因为侵害对象与载体具有可分离的特点，造成了权利人对自己的权利的控制力减弱，使得侵权行为具有易发生性的特点。三是说，侵害行为人侵犯的作品是受著作权法保护的作品，而且是在受保护期限，受保护地域内的作品。
第五，侵权行为认定的困难性。具体而言，其主要指以下几方面内容；
1、对作品的认定的困难性。
作为著作权法意义上的作品其必须符合以下三个方面的条件：属于著作权法保护的作品范围；具有独创性；能以某种有形形式复制……其中独创性是一个比较难以理解的问题。在认定作品的独创性问题上，应注意以下几点：
独创性不取决于作品内容的新颖性。一部作品可以分为内容和内容的表达两部分，著作权对作品思想内容的要求是不必具有新意的，但必须是作者自己创作的形成具有自己风格的表现形式，即使内容相同、题材相同的作品，只要其表现形式系作者独立完成的并具有创造性，即可享有著作权。也即谚语所云：不在于你说什么，而在于你怎么说。
独创性也不取决于作品本身艺术价值的高低。只要作品不是抄袭他人现成之作，即使作品的学术意义、艺术价值并非上乘，甚至其所表达的思想和感情的主题与前作品有所相同，仍受法律保护；
独创性也不取决于作品表现形式的简单与复杂。只要是作者智力创作的，就应受法律保护。
作为著作权法意义上的作品，其还必须具有表达方式的可选择性，事实作品（即是指任何人对于该事物的描述都是相同或相似的，也即其表达方式几乎是唯一的）不是著作权意义上的作品，因为表达方式的单一性决定了其不具有独创性。
2、对剽窃、抄袭行为认定的困难性
所谓剽窃、抄袭是指以不加改变或者稍微改变其形式和内容的方式，将他人作品的全部或部分内容作为自己的作品发表的行为。对其的认定，可分为以下两个步骤：
首先，应对“原作品”进行以上作品要件的认定。如果“原作品”不符合以上作品的构成要件，则自然不构成剽窃、抄袭，也即不构成侵权。如果其是作品，则继续进行下面的步骤。
其次，对被控侵权作品与原作品进行对比分析。其可适用以下两个标准：一是“接触”即侵权行为人接触前一作品的机会。如果侵权行为人确实不可能接触到作品，则两者之间即使相似甚至完全相同，也只是属于偶然巧合，而不构成抄袭或剽窃。二是“实质相似”，即与应受著作权保护部分实质相似。其中，后者是认定的重点。在认定原、被告的作品是否“实质相似”时，可采用“三步分析法”。即先对原作品进行抽象法分析，排除作品中的思想；再在前者基础上对原作品进行过滤法分析，排除作品中的已属于公有邻域中的“思想的表达”；最后，将排除了以上两部分的原作品与被告“作品”的相应部分进行对比，看两者之间是否存在着实质相似。如存在实质相似，即属于剽窃、抄袭，构成著作权侵权。
此外，还应注意区分其与“适当引用”的界限问题。主要是从以下几个方面加以考虑：从被引用作品是否发表看，适当引用只能是引用他人已发表的作品；从引用的目的看，我国著作权法规定，适当引用的目的“仅限于介绍、评论某作品或说明某问题”；从被引用作品内容的“质”与“量”上看，适当引用他人作品在数量上与质量上应有一定的限度，质上是指“所引用部分不能构成引用他人作品的主要部分或实质部分”，量上一般要求引用部分不得超过被引用作品内容的十分之一；从是否尊重被引用作品著作权人的权益来看，适当引用他人作品不得因此而侵犯被引用作品著作权人的合法权益，如须注明出处和被引用作品作者的姓名等。[page]
3、对损害事实及损害大小的认定的困难性
实施损害著作权行为的后果并不是智力成果本身受到毁损或灭失，而是行为人侵犯了无形的智力成果的专有权。因此，其损害程度在实际生活中是不可能用量化的手段来确定的。正因为如此，使著作权人在诉讼中，有时难于取证。特别是确定侵权人赔偿额时所需要的一些基本数字难以查实，例如侵权人非法获利多少，著作权人的实际损失为多少，都不可能准确计算出来，从而给司法机关客观、全面的维护著作权人的合法权益带来一定困难。
此外，著作权侵权行为所造成的损害多表现为消极损害（间接损失、可得利益的损失），即新财产的取得，因损害事实的发生而受损害。以1995年5月18日北京市海淀区人民法院审理的北影公司诉北京电影学院《受戒》
著作权纠纷案为例，法院认为：被告的行为对原告以后以同样方式使用同名作品可能造成潜在的市场影响（典型的可得利益的损失），因此，判定被告侵权。
4、对作品使用方式认定的困难性
如对于“复制”这种最普遍的使用作品的方式，不同国家有不同的规定。根据我国著作权法第52条第二款的规定，按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于著作权法所指的“复制”，由此可知，在我国，将平面作品以立体形式再现不构成对平面作品的侵权。
从以上对著作权侵权的特点的分析中，我们得出这样的结论，著作权侵权行为整体上属于民法中的特殊侵权行为，应适用过错推定责任原则、无过错责任原则、公平责任原则组成的归责原则体系。这仅是从整体上来说的，是否每一种著作权侵权行为都应适用这一归责原则体系呢？我们想通过对著作权侵权行为的分类研究来回答这一问题。
（二）著作权侵权行为的分类研究及具体归责原则
结合确定著作权侵权行为具体归责原则的需要，根据不同的标准，可将著作权侵权行为分为不同的种类，现具体分类如下：⑧
第一，根据对同一作品的侵害的发生时间的不同，可将其分为创作发表阶段、传播阶段、销售阶段和使用阶段的著作权侵权行为。
创作发表阶段是指作者经过创作性的智力活动形成了著作权法意义上的作品，并将之首次公之于众的阶段。由于著作权法对作品采自动保护原则，因此，既使作品未经发表也当然的受到著作权法的保护。在此阶段可能被侵害的著作权客体主要有：发表权、署名权、修改权以及保护作品完整权等著作人身权，表演权、展览权等著作财产权。当然，侵权行为即可表现为侵害以上著作权客体的各种违法行为。总的来说，在这一阶段中一般只侵害著作权人（也即不包括邻接权）的有关权利。具体而言，发生于此阶段的侵权行为有：毁损作者的唯一的作品原稿（当然这种侵权行为也构成对物权侵犯的竞合）；剽窃、抄袭作者未发表的作品；盗取他人的作品并以自己的名义发表。由于在这一阶段，权利人读自己的作品较易控制，因此，对在这一阶段发生的侵权行为，我们认为一般采用过错归责原则较好。
传播阶段是指作品首次公之于众之后，又通过各种方式向社会公众介绍、表演或展示作品的阶段。这是著作权侵权行为表现得最为复杂的阶段。其行为方式多种多样，比如：擅自改编他人的作品；盗印他人的作品；未经他人的允许而表演、展览他人的作品等。而且，由于现代科学技术特别是计算机及网络技术的飞速发展，侵权行为的方式也日益多样，经常是立法者和司法者难以想象得到的。被侵害客体也几乎涉及著作权中所包含的各种具体权利，对权利人造成的损害相比于前一个阶段一般要大，权利人对自己权利的保护处于相对较弱的状态。在这一阶段，侵权行为的易发生性表现得最为明显。因此，我们认为在这一阶段发生的侵权行为采用过错推定责任原则、无过错责任原则、公平责任原则组成的归责原则体系，并且以无过错责任原则为基本的归责原则，而过错推定责任原则和公平责任原则只是在用无过错责任原则时造成侵权人责任偏大时才适用。
销售阶段是指将作品的复制件传达一般公众的特定阶段。在这一阶段主要是涉及间接侵权问题也即“第二次侵权”行为。所谓间接侵权行为是指未直接从事非法使用作品的活动，但为这种活动提供方便和促成这种活动实现的行为。⑨该种行为多为他人侵权行为的继续，如进口侵权物品、存储侵权复制品等。由于行为本身具有间接性，与侵权实质联系较弱，显然，只能适用过错责任原则。
使用阶段是指一般公众对作品加以各种使用，从而真正实现作品的社会价值与作者的自我价值的特定阶段。应该说为了实现社会文化的广泛传播，信息资源的共享，在这阶段涉及的主要问题是侵权行为与作品的合理使用的界限问题。我们认为判定使用行为是否构成公开性使用（即使用结果将对社会公众产生较大影响）和营利性使用是解决这一问题的关键。由于合理使用与营利性使用的界限确实难以精确划分，因此，我们认为最好采用以过错推定原则为主、公平责任原则与无过错责任原则为辅的归责原则体系。
当然，以上各阶段的划分都是相对的，其中甚至有可能有相互交叉，但是，作这样的划分还是有其意义的：有利于从整体上把握著作权侵权的发生情况；有利于使我们认识到对同一作品受到多次侵害的可能性和现实性；有利于突出各阶段的特点。
第二，据侵害客体的不同，可将其分为侵害著作人身权、侵害著作财产权、同时侵害著作人身权和财产权、同时侵害著作权与其它知识产权（如图形作品与商标的重合）、同时侵害著作权与民法上的人身权（如摄影作品与肖像的重合）、同时侵害著作权与民法上的债权（如侵犯著作权出版合同）、同时侵害著作权与民法上的物权（如毁坏作为作品唯一载体的贵重物品）等侵权行为。
以上的划分说明了著作权侵权行为侵害权利的多重性和复杂性以及著作权侵权与民法上其他侵权行为产生竞合的可能性。以上划分的重心在于人身权与财产权的区别问题。由于人身权与财产权性质的不同，我们认为对于侵犯这两种权利的归责原则也应有所不同。按一般的认为人身权益高于财产权益，因此，法律对于人身权的保护方式明显不同于对财产权的保护。在我国《民法通则》第134条规定的10种
承担民事责任的方式中就专门规定了承担侵犯人身权的责任方式，，如：消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。所以，我们认为对于侵犯著作人身权的行为应采用以无过错责任原则为主、过错推定原则和公平责任原则为辅的归责原则体系。而对于侵犯著作财产权的侵权行为则难以一概而论。[page]
第三，根据侵权行为人与受害人之间是否存在的特定关系可将其分为内部侵权和外部侵权。
所谓内部侵权是指侵权人与受害人之间存在特定的关系而发生的侵害著作权的行为。这里的特定的关系是指由于该种关系的存在是侵权行为产生的前提和基础，是判断侵权行为是否存在的依据，是判断谁是侵权行为人、谁是受害人的标准。具体而言，其主要包括以下几方面内容：是否存在合作关系；是否存在委托关系；是否存在特定合同关系；是否存在隶属关系；是否存在作品的相似性；是否存在作品的派生性。简言之，其主要涉及的是合作作品、委托作品、职务作品、演绎作品、著作权出版合同以及剽窃和抄袭的认定和著作权权利归属和行使等方面的问题。关于内部侵权的归责原则，属于内部侵权行为中的合作作者对其他合作作者的著作权的侵犯如一概适用无过错责任原则归责，就不免失之偏颇。而存在委托关系或特定合同关系的内部侵权则由于合同的介入，便须适用合同之债的归责原则。因此，我认为内部侵权行为采用过错责任原则比较合适。
所谓外部侵权是指侵权人与受害人间无特定关系而发生的侵害著作权的行为。其又可分为一般外部侵权与第三人侵害债权。其中第三人侵害债权是个较复杂的问题，在著作权法上其主要是指第三人侵犯著作权专有出版合同的行为。其中作为债权债务关系主体的著作权人和出版社谁享有（或者都享有）对该侵权行为人主张何种著作权权利是解决该问题的关键。我觉得，对该问题不能一概而论，应区分不同情况不同对待。如果涉及著作人身权的（如署名权、保护作品完整权等），其只能由著作权人向第三人主张该部分的权利；如果涉及财产权利，在许可合同双方已经约定稿酬一次性支付，即一定限额的买断，同时该稿酬标准也较合理并已支付完毕的情况下，专有出版权人是损害赔偿的主体。当然，如果侵权人的侵权复制品销售超出了著作权人与专有出版人事先许可合同约定的地域范围的，对超出部分著作权人有行使该部分的财产权利，也可成为权利主体。所以，我认为外部侵权的归责原则应根据以上所述在总的归责原则和具体归责原则来确定，而不是像内部侵权那样能适用一项具体的归责原则。
从以上三种分类得出了三项具体归责原则，但这三项原则存在着交叉，因此，为了司法适用上的方便，有确定优先适用等级的必要。我认为，当侵权行为发生后，司法者应首先考查它所侵犯的客体，如发现被侵犯的客体中有人身权利，则这一部分侵犯人身权利的侵权行为应适用以无过错责任原则为主、过错推定原则和公平责任原则为辅的归责原则体系；如被侵犯的客体是财产权利，则进一步考虑其是否属于内部侵权行为，如是则适用过错责任原则；如不是则再进一步考虑侵权行为发生的阶段，再根据上述关于各阶段的具体归责原则来归责。
四、我国的立法选择
（一）国外著作权侵权归责原则简介⑩
以上，从理论上论述了我对于著作权侵权归责原则体系的一些观点。那么，各国的立法和司法实践中是怎样解决这一问题的呢？下面，我将举一些实例来看看是否能和我上述在理论上的论述吻合起来。
其一，与我国立法体系最为接近的大陆法系国家关于著作权侵权归责原则的立法情况。
在德国1995年修订的《版权法》第97条（1）款中规定：“受侵害人可诉请对于有再次复发危险的侵权行为，现在就采用下达禁令的救济；如果侵权系出于故意或出于过失，则可同时诉请获得损害赔偿。”该法第101条（1）款也规定：“如果侵权行为人既非故意，又无过失，却又属于本法第97-99条依法被下禁令、被令销毁侵权复制件和移交侵权复制件之人，则在受侵害人得到合理补偿的前提下，可免除损害赔偿责任。”从这些规定中可以清楚看出，过错（明知或有过失）的有无，是确认可否（并非一定）免除赔偿责任的前提，而不是认定侵权的前提。
法国1995年修订的《知识产权法》，在保护版权上是比较极端的，它根本不讲对无过错之侵权人的任何免责。就是说，不论侵权者的主观状态如何，只要客观上，行为构成对权利的侵犯，则在下禁令、或赔偿等项上，被侵害人均可提出请求。
与法国法同属一法系的希腊1993年《版权法》，像法国一样的进行无过错责任极端保护（即不象德国那样对无过错侵权者减轻责任），却又比法国的规定更加明确。该法第65条第（3）款规定：“不论侵权行为是否处于有意或过失，作者或其他权利人均有权要求侵权一方从未经许可的使用获利中，支付法定赔偿额，或支付其侵权所或利润。”
同属大陆法系的日本，其现行《著作权法》第113条在第（1）项a项中，规定了直接侵权属于无过错责任，在b项中，规定了间接侵权属过错责任。
其二，英美法系国家对这一问题的规定。
英国无论其1956年《版权法》，还是1988年《版权法》，均是以专门指出个别侵权行为归入过错责任，来反推其余均系无过错责任。
同样是英联邦国家的澳大利亚，其《版权法》从框架到内容，均出自英国法；在过错责任与无过错责任的规定上，也与英国法基本相同。只是有一点在澳大利亚法中更明确。从该国1968年的《版权法》至今，已经多次修订，但其中第115条从未变更。这一条明白无误地把“无过错责任任人”称为“无辜侵权人”（InnocentInfringee）。这就是说，首先认定这种无过错行为属于侵权，然后才规定如何减轻这种侵权人应付的侵权责任。
英联邦国家如加拿大、新加坡、新西兰等等一些国家的版权法，都与英国《版权法》相似，而更接近澳大利亚《版权法》的行文方式。在此就不一一列举了。
至于美国，其版权侵权上的无过错责任原则更是不言而喻的。这不必再像前面那样费事去找法条及学者、法官（判例）对法条的解释。只要注意一下美国政府关于信息基础设施与知识产权的1994年6月《绿皮书》与1995年9月《白皮书》就够了。在《绿皮书》中提出，又在《白皮书》中声明的一点是：不能因为上网的作品太多，“在网服务提供者”，不可能加以控制，就改变美国法律以往对侵犯版权普遍适用的严格责任原则，也不能专为“在网服务提供者”开一个“过错责任”的口子。因为，那将对版权人不公平，将使版权制度丧失意义！⑾
至此我们可以看出，世界各国的立法和司法实践对于著作权侵权均采用了以无过错责任原则为主的归责原则，也正好印证了我前面的论证。[page]
（二）我国的立法选择
从我国《民法通则》和《著作权法》的具体规定来看，我国目前立法中并未对这一问题作出具体规定。我国《著作权法》仅用了第45-46条区区两条规定仅承担民事责任和既承担民事责任又需承担行政责任的集体著作权侵权行为作了规定。我国《民法通则》也仅在第106条第2-3款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身权利的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”从这两款的规定可以看出，我国的立法者们在制定《民法通则》时尚未过细的考虑著作权侵权的特殊之处。但仍可看出他们在起草该《通则》时行文还是谨慎的，并未完全排除在著作权侵权领域适用无过错责任的余地。当然，在我看来仅仅靠对《民法通则》一个条文的解释来确定在我国著作权侵权领域适用无过错责任原则还是不够的。
因此，我建议，在修订我国现行的《著作权法》时，能全面的考虑著作权侵权的特点、平衡各方的利益和执法实践中的可操作性，并参考国外的成例和国际条约的通行做法，分别上述内外部侵权、各阶段侵权的特点和侵犯人身权、财产权的不同之处，规定我国的著作权侵权归责原则。在此值得着重指出的一点是，在确定归责原则时应仔细权衡考虑保护著作权人的权利在任何情况下均采用无过错责任的严格保护，而不顾促进文化、科学事业的发展与繁荣，造成文化科学知识的传播不畅；也不能不顾著作权人的权利，而偏向采用所谓的对著作权的低保护以促进文化科学知识的传播的错误观点，这样反而会造成偃苗助长的恶果。我上述的对著作权侵权采用总的归责原则与具体归责原则相结合的归责原则体系，正是仔细权衡考虑了这两方面的利益后提出来的。希望我浅薄的见解能为我国完善科学的著作权侵权归责原则的建立作出绵薄之力。
注释：
①本文所称著作权，如无特别说明，包括著作及其邻接权。
②参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，第27页，法律出版社1996年12月第1版，1998年1月第2次印刷。
③参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，第32页，中国政法大学出版社1992年2月第1版，1997年8月第4次印刷。
④《马克思恩格斯选集》第3卷，第74页。
⑤比如，在王永民诉中国东南技术贸易总公司侵犯著作权一案中，对原告王永民所享有的体现在《五笔字型计算机汉字输入技术》和《电脑通用汉字输入法五笔字型（王码电脑产品技术说明书）》的著作权范围的认定就很难。
⑥比如，广西广播电视报社诉广西煤炭工人报社案，参见郭禾主编：《知识产权案例分析》，第29-33页，中国人民大学出版社2000年4月第一版，2000年4月第一次印刷；北京市海淀区微宏电脑软件研究所诉北京连邦软件产业发展公司、北京市海淀区惠软计算机经营部案，参见前引郭禾书，第77-82页；北京阳光数据公司诉上海霸才数据有限公司案，参见前引郭禾书，第102-111页；张华勋、张扬诉华诚文化传播公司侵犯署名权案，参见孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析》，第10-16页，中国法制出版社1998年5月第1版，1998年5月第1次印刷。
⑦参见顾建荣、刘力：《著作权与标识性工业产权冲突及审理对策》，第52页，选自陈旭、吕国强编：《法官论知识产权》，法律出版社1999年1月版。
⑧当然，以下的分类并非包括了全部分类情况，我们仅选取了对确定著作权侵权归责原则有用的几种予以分析。
⑨参见王春燕：《论著作权侵权行为的特点及其认定》，载《中外法学》1996年第2期，第39-42页。
⑩本部分参见了郑成思：《知识产权论》第260-271页，法律出版社1998年1月第1版，1999年1月第2次印刷。
⑾参见《绿皮书》第65页，《白皮书》第109-118页。同时参见美国版权局长Pebtecs1995年11月及1996年2月在美国国会对此的解释。
参考书目：
1、郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年1月第1版，1999年1月第2次印刷。
2、郑成思：《版权法》（修订版），中国人民大学出版社1990年3月第1版，1997年8月第2版，1997年8月第1次印刷。
3、刘春田主编：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社1995年5月第1版，1999年1月第5次印刷。
4、张平：《知识产权法详论》，北京大学出版社1994年7月第1版，1995年10月第2次印刷。
5、韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年4月第1版，1998年4月第1次印刷。
6、郭禾主编：《知识产权案例分析》，中国人民大学出版社2000年4月第1版，2000年4月第1次印刷。
7、王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996年12月第1版，1998年1月第2次印刷。
8、王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年2月第1版，1997年8月第4次印刷。
9、宿迟主编：《知识产权名案评析》，人民法院出版社1996年7月第1版，1996年7月第1次印刷。
10、孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析（2）》，中国法制出版社1998年5月第1版，1998年5月第1次印刷。
11、罗东川：《人民法院知识产权审判案例精选》，专利文献出版社1998年7月第1版，1998年7月第1次印刷。
