伴随着市场竞争愈益激烈，商品生产者和经营者越来越认识到商誉在市场竞争中的地位与作用。现实生活中损害商誉的行为时有发生，我国现行法律对此类行为的规制不够明确、系统，如何用好用足现行有关法律的规定，保护商品生产经营者的商誉权，成为当今法律与经济领域的一个重要课题。
一、商誉及商誉权
（一）商誉及其构成因素
商誉，英文是Goodwill，依照牛津辞典的解释，有两层含义：一指亲善，友善；二指老店铺所享有的信誉。在现实条件下，虽然法学界与经济学界对商誉的界定不尽一致，但能为大部分学者所接受的解释是，商誉是商品生产者或经营者在其生产、流通和与此有直接联系的经济行为中逐渐形成的，反映社会对其生产、产品、销售、服务等多方面的综合评价。商誉从本质上讲是企业因经营管理有方等原因而长期形成的某种信誉，它包括商业信誉和商品声誉，是企业的一种综合优势。对消费者而言，表现为对企业的“好感”；对投资者或债权人（或购受者）而言，表现为对某个企业“超额收益能力的预期”。
对于商誉的构成因素或者说商誉的表现形态，在法学界和经济学界都有研究。一般来说，法学界从知识产权及其保护的角度分析商誉的构成因素是粗线条的，而经济学界从会计核算的角度研究得更为细致。在法学界，代表性的观点认为，商誉的构成因素素包括三个：①内在的因素，指商誉主体的经营方式和管理水平；②外在的因素，包括商业道德、商业质量、服务质量、资信、价格；③与商品生产流通有直接联系的广告宣传等。在经济学界，有的学者通过实证研究，将商誉的构成因素分为四类：A类类因素——增加短期现金流量，包括生产的经济性、筹集更多的资金、现金准备、较低的资金成本、降低库存持有成本、避免交易成本、税收优惠；B类因素——稳定性，包括保证供应、减少波动、与政府的良好关系；C类因素——人力因素，包括管理才能、良好的劳资关系、优良的员工培训计划、组织结构、良好的公共关系；D类因素——排他因素，包括接触和使用某些工艺和技术、商标。综上所述，商誉的构成因素是相互联系、相互配合的，它们构成一个完整系统，共同反映和影响商誉。
（二）商誉的性质与特征
关干商誉的性质，主要有两种观点，一是认为商誉指企业获取正常盈利水平以上收益的一种能力，即超额收益能力；二是认为商誉是企业的一种超额收益能力，但它并非无源之水、无本之木，究其原因，是因为企业有一些未入账的无形资产。其理论基础在于，等量资本获得等量利润，“超额”利润决不会凭空而生，必然有一种起积极作用的资本或者说资产与之对应，只是这种资本在账面上没有反映，这就是商誉；反之，如果相同数量的资本，获得了低于市场平均利润率的利润，那就说明企业一定存有某种不可识别的起消极作用的资本，即负商誉（Negative Goodwill）。由此，我们可以将商誉的性质界定为企业的一种无形财产。
从上述商誉性质的分析不难得出商誉的特征。首先，商誉作为一种无形财产，具有极大的不稳定性。这不仅是因为无形财产的评估是一项极其复杂的工作，不同的评估主体采用不同的评估方法会得出大相径庭的结果，而且因为商誉表现为一种社会评价，处于一种信息状态，其流向和强度难以为人所控制。也正因为如此，市场上低毁他人商誉的不法行为时有发生。其次，商誉是商誉主体整体素质的反映，作为一种综合的抽象，它必须依附于商誉主体，并与商誉主体相得益彰。商誉的具体经济行为会影响商誉量值的变动，商誉又反过来对商誉主体的行为产生影响。再次，如前所述，商誉的表现形态有正负之分，良好的商誉具有完美性和创造性，会变成企业超额收益能力；反之，负商誉对企业的生产经营会产生消极作用。所以商品生产者和经营者不惜较大投入去创造良好商誉，同时采取各种措施防止他人对自己商誉的损害。
（三）商誉权
商誉权与商誉密切相关，它是指商誉主体依法对其创造的商誉享有的专有权以及排除他人侵害的权利。商誉的无形财产性质，决定商誉权是一种无形财产权，属于知识产权的范畴。商誉权作为知识产权的组成部分，具有知识产权的共有特征，即无形性、专有性、地域性和时间性。
商誉权在具有知识产权共性的同时，也有其特性。一方面商誉权的取得与其他知识产权有很多不同。商誉权不是商事主体向特定机关申请获得的，而是随着经营实践中商誉的形成而形成的；商誉权与商誉主体人身不可分离，使得商誉权不可能在未量化以前继受取得；商誉的信息状态，使得商誉权不可能像技术商品那样可以通过申请而加以固定化。另一方面，商誉权的量化过程较其他知识产权更为复杂。商誉权虽然是不特定的，但由于在一般合理长的时间内仍具有一定的相对稳定性，所以可以通过专门的评估机构用科学的评估方法取得量化的商誉权。商誉权量化的复杂性表现在：商誉权本身具有不稳定性，其价值处不断波动的状态；影响商誉权量值的因素很多，如前所述商誉的构成因素多达近二十个。对其中任何一个因素的量化评估并非易事；商誉权的无形性，决定其量化只能依赖“评估”，受人的主观因素影响较大；商誉的量值不同程度地涵盖有同一主体其他知识产权如商标、专利、专有技术等的价值。
二、商誉侵权行为的认定
（一）商誉侵权认定的法律依据
目前，在我国的法律中尚无“商誉权”的明确概念，虽然在几个法律文件如1992年5月23日发布的《股份制试点企业会计制度》中提及过“商誉”一词，但没有保护商誉权的专门条款，更没有保护商誉权的单行法。实践中，有的比照《民法通则》第120条侵犯公民或法人的名誉权、荣誉权、姓名或名称权的有关规定来处理，也有的比照我国《商标法》第38条以假冒商标、损害商标权的有关规定处理，还有的以《反不正当竞争法》第14条“经营者不准捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”为处理依据。笔者认为，对于商誉侵权不能一概而论。商誉侵权，泛指一切对他人商誉权带来损害的行为。这类行为可分为两种：一是通过假冒他人商号、商标、地理标志、商品特有包装装潢等手段，坐食他人商誉所带来的经济利益，从而损害他人商誉权的行为；二是通过诋毁、贬低手段，削弱竞争对手的竞争能力，从而损害他人商誉权的行为。对于前者，可分别依照我国商号法律制度、商标法律制度、反不正当竞争法律制度的有关规定加以认定；对于后者，则应依据我国《反不正当竞争法》第14条捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的规定来认定。[page]
（二）商誉侵权行为的构成要件
商誉侵权以商誉的存在为前提。如果商誉权主体在某一地区范围内根本没有建立起商誉，则不可能有商誉侵权之事实。这就是说，在认定某一行为是否构成商誉侵权时，需要先分析如下事实：商誉权主体的商誉权在受到侵犯时其是否有产品或服务在行为地销售，或者商誉权主体在该地区是否有与生产和流通有直接联系的经济行为，如广告、宣传等，或者商誉主体是否在该地区设有从事有关业务的分支机构；是否有一定数量的相关消费者意识到该商誉权主体的产品或服务之存在。如果对上述问题的回答是肯定的，则说明商誉权主体在侵权行为地已建立起了商誉，可以着手分析认定是否构成商誉侵权。
商誉侵权行为有四个构成要件：1、商誉侵权行为主体应当是同业竞争者。商誉侵权要么是为了获取他人商誉所带来的超额收益，要么是为了贬低竞争对手，削弱其市场竞争能力。非同业竞争者一般无此动机。2、侵权人在客观上实施了违反法律规定，违反自愿、平等、公平、诚实信用的商场交易原则和公认的商业道德的商誉侵权行为。有一种情况需引以重视：由于任何商品都不可能尽善尽美，总会存在一些这样或那样的缺陷或毛病，只要竞争对手不是以正当的舆论监督方式，而是为了排挤竞争对手，通过散发公开信件、组织新闻发布会、播放或刊登对比性广告、声明性公告或以其他手段，大肆宣扬商品固有的某些缺陷，有时甚至是微不足道的缺陷，也应将其认定为商誉侵权行为。因为同行竞争者的这些行为旨在排挤他人，有不正当竞争的目的，在客观上也一定程度地误导了消费者，影响了所涉商品生产经营者的商誉，削弱了他们的正常经营能力。3、侵权行为人主观上有过错，并且往往是出于不正当竞争的目的。在商誉侵权案件中，侵权人的主观过错实行举证责任倒置，即行为人若不能证明其无过错，便推定其有过错。4、侵权人的侵权行为造成了损害结果。商誉损害结果可能使受害者遭受财产损失，也可能使受害者的非财产权利遭受损失，还可能使财产权利和非财产权利同时遭受损失。
三、商誉侵权行为的表现及其法律责任
实践中，商誉侵权行为的表现形式主要有两类：一是假冒他人商标、商号、地理标志等，侵犯商誉主体因商誉而应获得的超额收益；二是诽谤竞争对手，损害其商誉。对这两类侵权行为的表现及其法律责任分述如下：
（一）商誉侵权中的假冒行为及其法律责任
企业遭受假冒之困扰，非为中国所特有，而是一个世界性问题。有人称之为仅次于贩毒的世界第二大“公害”。据估计，假冒商品约占世界贸易额的2％以上，假冒商品甚至在世界某些地区形成了生产、运输、走私、批发、销售的严密网络。假冒之害有目共睹，在假冒汽车零件的冲击下美国每年损失30亿美元；在非洲每年有成千上万的人因服用假药而死亡；法国各大名牌公司因假冒侵扰每年损失5 0亿法朗，致使约两万人失业；在东南业和中东出售的汽车零配件中，近一半是假冒货。假冒商品严重损害了被假冒企业的商誉，成为商誉侵权行为中一种最难以根治而又极具普遍性的表现形式。
商誉侵权中的假冒在现实生活中主要表现为：①假冒他人注册商标。同业竞争者在经营实践中，不经注册商标所有人许可，擅自使用与其注册商标相同或近似的商标，以引起消费公众的误解，从中获取非法利益。②假冒他人企业名称、商号。企业名称或商号是企业整体的代号或象征，因而也是企业商誉的主要载体之一。假冒企业名称或商号，使消费者误认为是他人商品，因而可达到坐食他人商誉之利的目的。③假冒知名商品特有的名称、包装、装潢，欺骗消费者，以此排挤真品，损害被假冒主体的商誉。④在商品上伪造产地，或者假冒他人地理标志，利用他人商品的商誉“搭便车”销售自己的商品。
在我国，商誉侵权中的假冒行为主要有如下两个特点：①假冒商品品种多，数量大，并且重大恶性案件增多，违法数额攀升，假冒商品无孔不入，从生活日用品到生产资料，从一般商品到高科技产品，从内销到出口，假冒商品无所不在。②假冒活动面对有关法律法规的出台开始由公开转向隐蔽，由固定地点转向流动作战。
对于假冒行为，可根据具体情况分别依照我国商标法、反不正当竞争法等追究其法律责任。概括起来讲，对假冒行为人，有关行政管理机关和人民法院，可以采取制止侵权行为、罚款、责令赔偿损失等措施，追究其行政责任和民个责任，构成犯罪的，可依照刑法第213、 214、215条和第三章第一节“生产销售伪劣商品罪”的有关规定，追究其刑事责任。
（二）商誉侵权中的诽谤行为及其法律责任
商誉侵权中的诽谤竞争对手行为，指在市场竞争中诋毁、诽谤竞争对手，损害竞争对手的商誉，瓦解竞争对手实力的行为。我国《反不正当竞争法》第I4条明确规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。
诽谤竞争对手行为的基本表现形式为：捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商誉。所谓捏造虚伪事实，指编造抑或杜撰与客观情况不相符合的有关竞争对手的情况，用于散布，以诋毁或贬低对手。所谓散布，既包括向不特定的多数人散布，也包括向特定的共同客户或同行业其他竞争者散布。至于是以文件书信方式，或利用新闻传媒、广告宣传方式，还是口头方式，均不影响散布行为的成立。捏造、散布虚伪事实诽谤竞争对手的常见形式有；用比较广告的形式将自己的商品或服务与他人的相比较，贬损他人的商品或服务，或者将夸大了的自己商品或服务的长处与夸大了的他人的商品或服务的短处进行比较，从而给消费者或同行经营者造成竞争对手的商品质最低劣、性能差、服务水平低等印象；故意给竞争对手的商品或服务制造质量问题．然后制造“轰动效应”，瓦解对手的竞争实力。
对于商誉侵权中的诽谤行为，可依照我国《反不正当竞争法》第20条追究其民事责任，依照该法第24条追究其行政责任，构成犯罪的，可依照我同《刑法》第221条的规定追究其刑事责任。
1.参见梁上上：《论商誉和商誉权》，载《法学研究》1993年第5期。
河北经贸大学法学院·刘春霖
