最高法院两起与新经济相关判决隐含了这样的趋势，目前以互联网为代表的新经济时代，或许还不是反垄断的时代，却可能是反不正当竞争的时代
最高人民法院于10月16日宣判的3Q反垄断案，是一个值得重视的案例。
此前，自2008年《反垄断法》通过以来，最高人民法院(下称“最高法院”)还没有审理过一例反垄断案件。今年夏天，一场具有争议性的反垄断行政执法“风暴”使国人初步见识了反垄断法的威力，而这份最高法院判决的做出，则使公众明白，行政执法、司法判决、民间诉讼等反垄断方式将多管齐下，成为未来中国市场竞争秩序调节的重要方式，中国将步入反垄断新阶段。
从很多方面看，本案都可谓是一个跨时代的案例。一方面，要面向中国市场清晰引入反垄断裁判规范，这份长达115页、74000余字的教科书似的判决基本上做到了;另一方面，还要面对新经济带来的复杂市场做出市场界定和市场力量测量，判决对此做出了不少突破性的论述，具有指导意义。
如果将视野拉宽，还应看到这份判决面对的还是一个尚未完全告别丛林时代，基本竞争法规范严重缺失的中国市场。结合今年初最高法院对3Q大战不正当竞争案件的判决，不难理解其承上启下的意味。新经济时代的到来，不仅反垄断司法需要破冰，整个中国竞争法秩序也正在构建之中。
新经济下的反垄断突破
传统的反垄断基于传统经济理论，这份判决书面对互联网新经济问题，只有理论突破，才能解释。首当其冲的就是相关市场界定问题。
在过往的反垄断案件的案例中，界定相关市场通常都是重要的分析步骤和前提，也就是说，界定相关市场，测量经营者在相关市场是否具有支配地位，然后再评价是否滥用市场支配地位三部曲，循序渐进，不能逾越。但在本案中，判决明确提出，在滥用市场支配地位案件的审理中，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争影响的工具，其本身并非目的。
判决进而提出，即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。因此，并非每一个滥用市场支配地位的案件均须明确而清楚地界定相关市场。
这一论断打破了人们对传统反垄断司法的一般路径认知，使反垄断问题从三部曲变成了一步到位。这符合新经济市场边界流动不拘的特点，在新经济条件下，各种产品市场相互交融联通，很难以传统的单一市场思维来进行分析。统一经营者往往同时经营多种高度相关产品，而各种相关产品之间的边界变得模糊，并随时可能创新和变动。
其次，假定垄断者测试的适用性，也受到新经济的冲击。
假定垄断者测试(HMT)的基本思路是，在假设其他条件不变的前提下，通过目标商品或服务价格或质量的变化，来测试目标商品与其他商品之间的可替代程度，以此来界定相关市场范围。其中价格上涨方法被称为SSNIP，质量下降方法被称为SSNDQ。
作为传统反垄断界定相关市场的成熟方法，最高法院认可假定垄断者测试具有普遍的适用性。
但是，对于以免费为基础的互联网新经济商业模式，最高法院认为，用户具有极高的价格敏感度，改变免费策略转而收取哪怕是较小数额的费用都可能导致用户的大量流失。同时，将价格由免费转变为收费也意味着商品特性和经营模式的重大变化。在这种情况下，如果采取基于相对价格上涨的假定垄断者测试，很可能将不具有替代关系的商品纳入相关市场中，导致相关市场界定过宽。因此，基于相对价格上涨的假定垄断者测试并不完全适合本案。
假定垄断者测试方法是传统经济条件下发展起来的方法，在以免费为主要形态的新经济环境中，几乎没有经营者会将价格做出经营策略，使用该方法进行测试，无疑是刻舟求剑、脱离现实。
其三，市场份额在推定市场支配地位的意义。对于市场支配地位的测量，我国《反垄断法》在第十九条规定了一组推定规则，其中明确，当一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的时候，可以推定其具有市场支配地位。
但本次判决表明，这一推定可被推翻。市场支配地位是多因素综合评估的结果。具体考量的因素包括但不限于《反垄断法》第十八条规定的五个方面的因素。
一般而言，市场份额越高，持续的时间越长，就越可能预示着市场支配地位的存在。判决认为，市场份额在认定市场支配力方面的地位和作用必须根据案件具体情况确定。市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标。
判决还特别对互联网新经济环境下的竞争特点进行了总结，提出互联网市场竞争高度动态，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，在此情况下，更不能高估市场份额的指示作用，而应更多地关注市场进入、经营者的市场行为、对竞争的影响等有助于判断市场支配地位的具体事实和证据。
当然，本案突破并未限于上述方面，在互联网市场的地域范围是否包含全球市场的问题，互联网竞争是否属于平台竞争的问题，相关市场界定应否考虑诉争行为发生之后的相关市场状况及技术发展趋势等问题上，均有突破性的论述。
这些突破，基于新经济的发展特点，也回应了新经济的发展需求。
竞争法应齐头并进
鉴于本次判决在诸多互联网反垄断重大论题上的突破，不少论者笑言，这个判决几乎成了“互联网反垄断的终结之战”，未来想认定互联网竞争者具有垄断地位将变得异常困难。
这一论断不无道理，却略显悲观。本案虽然没有最终认定构成垄断，但这份教科书似的判决对反垄断司法中的重要问题已做出逐一论述，对如何界定垄断行为，构建了清晰路径，这必将给未来的案件带来指导意义。
应该看到，竞争法除了反垄断法，还包含不正当竞争法，中国市场竞争秩序的构建，不一定都要提升到反垄断的层面来解决，很多情况下，反不正当竞争层面已经足够。其实，在3Q大战引发的三场竞争中，一场反垄断被判不构成，两场反不正当竞争都被判构成了。
中国市场竞争中诚实信用、正当竞争等基本的市场道德、基本的市场规范和一般商业伦理缺失也许是更值得重视的竞争法问题。这种缺失具有体制的、行政的、市场不良等方面的原因，面对基础市场规范价值的缺失，需要采取竞争法的另一个重要武器，反不正当竞争。
与反垄断法不同，反不正当竞争法制定很早，市场经济入宪于1993年，不久就制定了《反不正当竞争法》，但至今几乎没有什么重大的案例。
直到腾讯诉360不正当竞争案件今年初在最高法院宣判，才出现高达500万的判例。最高法院罕见在判决中对市场规范价值做出郑重申明：“市场经济是由市场在资源配置中起决定性作用，自由竞争能够确保市场资源优化配置，但市场经济同时要求竞争公平、正当和有序。”
“这些规定同样适用于互联网市场领域。”该反不正当竞争案件的判决还针对新经济发展明确提出，“互联网的发展有赖于自由竞争和科技创新，互联网行业鼓励自由竞争和创新，但这并不等于互联网领域是一个可以为所欲为的法外空间。”同时，“任何人均不得以技术进步为借口，对他人的技术和产品或者服务进行任意干涉”，否则“这就将导致借技术进步、创新之名而行丛林法则之实。”
最高法院对市场竞争价值的申明，实际上正是看到不少企业，特别是新经济领域的企业，以破坏基本市场价值伦理方式进入，并以“底线更低者获胜”的竞争方式，做出明确申斥。没有竞争规范的市场，就是丛林社会，只有基础规范获得尊重的市场竞争，才能保障每一个市场参与者的市场利益。
中国已经搞了20多年的市场经济，《反不正当竞争法》也出台了20多年，但作为竞争法秩序不可或缺的基础部分，却没有获得重视，没有发挥其应有的作用，缺乏有价值、有影响的个案和运用。20多年没有修订也没有更新，是一部重要但被严重低估的法律。
最高法院这两个新经济相关判决隐含了这样的趋势，目前以互联网为代表的新经济时代，或许还不是反垄断的时代，却可能是反不正当竞争的时代。并非所有案件都需要拉抬到反垄断的层面，大量的竞争问题可以通过反不正当竞争解决，竞争者需要拿起反不正当竞争的武器来维权，提起更多的反不正当竞争案件。当然，反垄断司法也应在个案中不断积累和完善。
为了促进市场竞争，特别是新经济的发展，维护市场经营者和消费者的利益，反垄断法、反不正当竞争法等不同层面的竞争法律，应该获得同等重视、齐头并进，才能构建良好的中国市场竞争新秩序。
