知名商品特有名称保护的二重体系

　内容提要：通过对知名商品做出认定的两个不同主体、认定知名商品的两种不同标准、擅自使用行为的两种不同形式、造成误认的两种不同形态、行为人应承担的两类不同责任的分析，得出我国现行制度对知名商品特有名称保护存在两个不同体系的结论。并尝试从垄断使用与模仿自由的角度，提出对知名商品特有名称的保护不应权利化、仅作为法益保护已经足够的观点。

耐人寻味的一系列“两个”
　　一、对知名商品做出认定的两个不同主体
　　有权对知名商品做出认定的机关包括行政机关（如我国的各级工商行政管理部门）与司法机关（法院）两种。其中，司法机关的认定通常是被动的，往往需要具体个案的唤起，即只有当受害人请求司法机关向违法人主张权利（主要是民事权利，但并不一定限于追究民事责任）时，司法机关才可就相关特定商品是否为知名商品进行判断，其认定结果并不具备普遍的效力。
　　而行政机关不仅可以在查处违法行为时做出相类似的认定，而且也可以定期认定并公布本地区的知名商品及其特有名称，这样的认定结果当然具备普遍的效力，甚至于使得该知名商品的特有名称具备了权利的外观。
　　二、认定知名商品的两个不同标准
　　由于促成商品知名的现实因素非常复杂，故认定某商品是否知名不可能有具体的标准。所以，《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢　　的不正当竞争行为的若干规定》（下简称《规定》）第4条所确定的“反推规则”在认定某商品是否属于知名商品时就有了很大的适用空间。依照该规则的要求，只要某种商品的名称被他人假冒或仿冒了，并足以造成购买者误认，该商品即可被认定为知名商品。对于该“反推规则”，邵建东先生在《竞争法教程》一书中曾尖锐地指出：“与其说是揭示了知名商品本质特征的一项实质要件，不如说它是一项旨在减轻受害者举证责任或执法机关查证负担的证据规则”。
　　相对于作为消极标准的“反推规则”，《规定》第3条第1款的规定可以看作是认定知名商品的积极标准，它要求有关商品在市场上具有一定知名度，并为相关公众所知悉。这里的“市场”包括相关产品市场和相关地域市场两个方面，而“相关公众”是指在相关地域内与该商品发生或有可能发生交易关系的特定主体（主要是但不限于一般意义上的消费者）。由于在实践中该标准所涉及的各要素的人为操作可能性较大，故在理论上备受诟病。无论是消极标准抑或是积极标准，单独适用于知名商品的认定均存在不同程度上的不足，所以将其二者结合起来适用方为合理。
　　三、擅自使用行为的两个不同形式
　　擅自使用有两种表现形式。一种是假冒，即行为人在自己商品上使用的名称与他人知名商品特有的名称完全一样，使购买者难以鉴别和辨认真伪，这种形式比较容易认定。另一种是仿冒，即将他人知名商品特有的名称作近似使用，一般购买者在施以普通注意力的情况下不免产生误认的后果。这种形式的认定标准比较难把握，在认定时应当注意三个要素：考察主体为一般购买者、施以普通注意力等级的判断不免造成误认、考察客体为商品名称的整体形象和主要部分。
　　四、造成误认的两种形态
　　假冒或仿冒知名商品特有的名称必须造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为假冒或仿冒的商品就是知名商品或经营者之间存在某种实质性的关联。依《规定》第2条第1款和第2款的规定，误认既包括已经引起误认的形态，也包括足以引起误认的形态，所谓“足以”，指的是相当的可能性。
　　五、行为人应承担的两类责任
　　一般而论，行为人应承担的责任应有三类，即民事责任、行政责任和刑事责任。此处，本人将后两类责任归为公法责任，而将民事责任归为私法责任。
　　六、小结
　　上述一系列两两对应的主体、标准、形式、形态、责任类型等等，是立法机关的有意安排，还是偶然的巧合？或者说，即便是立法者的无心插柳，但也正好在逻辑上响应了实践中的需要？
在本人看来，这些看似无关的两两对应的概念的产生，其实有着内在的牵连与互动。如果将这些概念看作是外在的现象的话，决定其如此排序的成因恰是呼唤保护的知名商品的特有名称本身的二重法律属性。正是因为这个权利属性与法益属性兼具的本质，才在立法中不得不造就了二重保护体系的局面。

权利与法益的二重体系
　　“权利是私法的核心概念，同时也是对法律生活多样性的最后抽象。”对于权利的本质，萨维尼强调其意思力或意思支配的属性，认为权利人可以依据权利自由地发展其意思。耶林则强调权利授予的目的，认为授予权利是为了满足特定的利益。后学者结合这两种观点，将权利界定为“私人得享有特定利益的法律上之力”。权利的实现需要义务人的尊重，权利本身却不可触摸，在空间上不一定具备有形的存在，仅是处于一种抽象的无形状态。因此，权利需要一定的表征方式，以使人们对权利的主体、内容等有一个确定、便捷的把握方式。惟有如此，他人才能知道自己需要尊重什么样的权利，不当损害他人权利的人才可能知道应向谁负责，或者说，惟有如此方可使各人的权利之间有一个明确的边界，使得各人得以自由地在其权利范围内进行活动而不必担心触犯了他人的权利。因此，权利总是需要通过一定的表征方式加以彰显，权利获得保护的需要越强烈，则彰显权利的需要也就越强烈，则权利的表征方式越须明确、肯定。
　　但近现代以来，越来越多的学者对权利的核心地位提出了批评。正如梅迪库斯所言，“权利在私法中所占的主导性地位，长期以来遮住了传统学说考察其他思路的路线”，“私法仅仅依靠权利这一思维手段是不够的”。在现代社会中 ,法益与权利均为民法保护的对象 ,但权利都由法律所明文规定 ,其内涵比较确定 ,而每一种法益的内涵、外延则比较模糊 ,保护起来具有一定的困难（此处法益作狭义论，广义上的法益指受法律保护的利益，当包括权利在内）。与权利需要彰显不同的是，法益无须外在的表征方式，主要采取对损害法益的行为进行规制的方式予以保护。无论在公法中还是在私法中，权利的保护与法益的保护总是并存的，相比较而言，私法中以权利保护为主，公法中以法益保护为主。
　　《反不正当竞争法》虽然以公法属性为主，但也不排除受害人以其为依据向行为人主张停止侵害、赔偿损失的私法属性，应当说是兼具了公法与私法的二重属性。就知名商品的特有名称而言，其究竟是权利呢，还是法益？学说的意见不一，本人同意邵建东先生的观点“这是一种法益，但也可以称之为一种权利”。[page]
　　作为私法意义上的权利，应称之为知名商品的特有名称权。取名为权利的同时，也就确定了采用私法（主要是民法）的思维来对之进行分析的进路。首先，该权利的外在表征方式不宜适用“反推规则”，但认定知名商品的积极标准恰到好处给出了解释，这种方式与商标权的授予方式很类似，均由代表国家公权力的有权机关做出认定并赋予普遍的效力，认定后的公示也应推定为竞争者与消费者知悉。其次，在侵权行为的构成要件方面，主观上要求行为人必须为故意，客观上要求行为人假冒或仿冒了知名商品特有名称，并在后果上已经造成了购买者的误认或混淆，从而淡化了该知名商品的区别性特征、损害了经营者的合法利益。再者，该权利的内容以专用权为主且包括其他如转让权、收益权、淡化或贬低的制止权、损害赔偿权等在内的权能。最后，从救济方式与管辖机关角度看，受害人可以向司法机关提起侵权之诉，要求行为人停止侵害、赔偿损失。以上特征均验证了知名商品的特有名称权之所以成为权利的合理性。
　　对于邵建东先生所称的“知名商品特有名称权是自然产生的。在假冒或仿冒行为发生之前，这种权利虽然是存在的，但类似于处在一种休眠状态中。假冒或仿冒行为的发生，使这种权利从休眠状态中苏醒过来，并转化为一种现实的权利”，本人持不同观点。各人的权利就是他人自由的界限，凡权利均须表征，无表征则无权利，若允许权利藏在暗处等待时机出击，不啻于限制他人的自由，从而影响社会进步。这种暗藏的权利与其说是“休眠”，不如说是“埋伏”。
　　每一部法律都不仅仅保护某一个特定的法益，因其所调整的社会关系并不限于一种。但同时，“一部法律也不可能毫无主次地平行地保护和实现每一种法益，而只能首先保护和实现某一种性质的法益，而后由法律反射进而实现又一种法益，或间接地实现另一种性质的法益（王保树先生言）”。竞争法所保护的法益，以竞争者利益为主，以消费者利益为辅；更进一步细分，在竞争者利益中，又以竞争者的竞争利益为主，而以其他利益为辅。就保护竞争者的竞争法益而言，《规定》及《反不正当竞争法》中另外安排了另一个与私法权利保护不同的体系。首先，对于知名商品的认定适用“反推规则”，减轻了受害人的举证责任、方便了执法机关的查证难度，从而扩大了民事手段的适用空间并且为行政手段及刑事手段的介入拓宽了道路。其次，在违法性的认定上，对于行为的后果不仅限于已经造成购买者误认的情况，而且还将足以导致购买者误认的情况也纳入其中，从而弥补了因私法保护所必须的“损失客观性”带来的保护不周延。最后，处理机关不限于司法机关，还包括行政机关，并且行为人的责任也不限于私法责任，还包括行政责任与刑事责任。上述特征均说明，在权利保护体系之外，对于知名商品特有名称的保护还存在一个独立的法益保护体系。
当然，这二重体系的存在并非是完全独立、互不干涉的，出现交叉是难免的有时也是必要的。譬如，受害人向司法机关提起诉讼要求私权保护时，就知名商品的认定应当可以采取消极标准，即“反推规则”。但体系间的交叉并未能否定这二重体系各自独立存在的价值。将这两种体系进行区分的意义绝不仅仅是为了追求逻辑上的圆满，下文我将尝试分析该二重保护体系的存在是由其规则表象背后存在的垄断与自由间的紧张关系所决定的。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　特有名称垄断与模仿自由
　　为了顺利过渡到我想要表达的观点上去，需要先回答以下几个问题：
　　1、非知名商品的特有名称是否值得竞争法保护？是否值得保护？
　　2、知名商品的特有名称与通用名称之间有无转化的可能性？
　　3、知名商品的特有名称权与商标权之间的界限何在？
　　4、知名商品的特有名称有无必要权利化？
　　问题1：非知名商品的特有名称不能体现经营者的竞争利益，但并非不能体现竞争者的其他利益，例如著作权。另外，经营者对于非知名商品的特有名称或许也已经进行了相当大的经济投入，但由于种种原因未能使其知名，这种情况下经营者对于该非知名商品的特有名称也应当具有了某种利益，允许他人假冒或仿冒是否公平合理呢？答案应当是否定的。但是，在“反推规则”的适用前提下，既然被假冒或仿冒了，那么凡特有名称使用在先的非知名商品就成为知名商品了。这样看来，似乎第1个问题也就不成为问题了。事实上，新的问题也同时产生了，即：所有商品的特有名称均会受到保护，特有名称受保护与否与商品是否知名并无关系，将保护的范围扩展到这种地步合理吗？
　　问题2：商品的通用名称不受专用保护，我国《商标法》也对此有明确规定，那么知名商品的特有名称与通用名称之间究竟界限何在？对此有必要考察什么是商品的特有名称及其形成过程。商品的特有名称指的是并非该相关商品所通用的、且具有显著区别性特征、由经营者单独使用的商品名称。在新产品问世而未得到社会普遍认同之际，该产品的名称事实上处于垄断使用状态，其与产品本身、产品的商标、产品的信誉紧密结合在一起。但新产品的垄断经营状况不可能永远维持，当经过长期的宣传、市场考验，从而树立起信誉的同时，该新产品的特有名称往往已经转变为通用名称了，我们熟知的例子就有阿司匹林、恒顺香醋等。这时，丰厚的利润必然吸引更多的经营者打算进入该产品市场，但由于知名商品特有名称的保护而使他们只能望而止步，这样由一家经营者长期独占市场的局面无形中影响了购买者（主要是消费者）的利益，并且对整个社会的发展与进步也起到了消极的作用。
　　问题3：如邵建东先生所言，“对知名商品特有名称的保护，是我国的首创”。为何其他国家未采取这种保护措施，是不是我国更加重视对正当竞争秩序的保护而其他国家不重视呢？非也，造成这样的局面首先是因为我国的企业长期以来缺乏商标意识，我国许多企业的商品名称很出名但商标却默默无闻、商品包装上名称的字体大小是商标字体的数倍等怪现象可以说明这一点；另外，我国的商标法颁行较迟且只对注册商标进行保护，也使得许多企业只能在竞争法中寻求商品标识的保护。实际上，在国外的通常做法是，将新产品的特有名称与商标一同进行宣传，并且以商标的宣传为主，当特有名称变为通用名称时企业为自己留下了商标这一无形财产。因此，可以这样认为，我国对知名商品特有名称的保护措施是为了应对历史遗留问题而专设的，而不应当是一项长期的选择。同作为商品的外在标识，商标与特有名称发挥着几乎相同的功能，若长期采取同时保护而且是“平等保护”的话，难免会在造成同一类商品名称极其繁杂的同时，会进一步对商标的功能产生虚化的后果。[page]
　　问题4：问题3的答案已经部分回答了问题4，对知名商品的特有名称的长期保护尚持怀疑态度的本人，在逻辑上必定应当否定将之进一步权利化的观点。将某种利益权利化的意义远远超出了利益保护的必要范围，会使得该利益通过权利宣示的方式而绝对化、长期正当化甚至永久化。在知识产权体系中，最需要保护的发明专利权，尚且通过设置专利有效期以防止永久化，设置许可、转让制度以防止绝对化，但在我国现行的关于知名商品的特有名称保护制度中却没有关于权利有效期与许可转让的规定。
　　假冒或仿冒，因“假”与“仿”字的出现而被认为总是贬义的，其实这两种行为都不过是模仿的方式而已。关于模仿，一般指“照某种现成的样子学着做”。它的语言色彩则比较复杂，一方面，模仿往往与抄袭、剽窃等消极词汇相 联系，由此产生因缺乏创造性而难以信任的语义；但另一方面模仿是学习的词源，是通过学习掌握某一技能而具有在不久的将来进行创造的 预备知识，因而隐含应被允许的意味。技术创新经济学认为，“创新是技术与经济的中介，是发明的第一次商品化。与之相呼应，发明的第二个、第三个等其后的商品化行为仅是模仿，即通过反向工程(reverse engineering)等手段，仿制技术创新者的产品。模仿不只是简单地仿制，其中包含着渐进的创新，是创新传播的重要形式。”同样的道理也应当可以适用在知名商品的特有名称上，试想，当初发明电视机的第一个厂商若享有对“电视机”这一名称的绝对保护的话，我们今天的电视机市场会是一幅什么样的场面？
　　垄断（中性词义）使用与模仿自由，永远是竞争法（广义）上的主旋律，对于知名商品特有名称的保护问题来说也并不例外。究竟该采取何种形式、何种等级的保护措施，以及在理论上采用何种概念，并不存在绝对意义上的非此即彼的结论，关键在于如何在这二者之间保持一种必要的张力，这应视社会历史背景与特定社会发展的需要而定。

结论
1、在实然意义上，知名商品的特有名称具备权利与法益的二重属性；
2、在应然意义上，只须将之作为法益进行保护已足；
3、应当从保护期限设置与赋予知名商品的特有名称以许可性、可转让性方面对现行制度加以改造。