贵州南明老干妈风味食品有限责任公司（以下简称“贵州老干妈”）诉湖南华越食品有限公司（以下简称“湖南老干妈”）不正当竞争纠纷一案历经一审、二审而尘埃落定。但是由于该案涉及司法权与行政权的冲突、损害赔偿的计算、不正当竞争行为的抗辩事由、权利与利益的冲突等多方面的问题，而使得该案显得尤为复杂。
该案的关键所在还是在于权利冲突的问题。此案的权利冲突涉及两个外观设计之间的权利冲突，也涉及著作权与外观设计之间的冲突，还涉及知名商品的特有名称、包装、装潢之间的冲突。但是由于此案的案由是不正当竞争，因此，权利冲突主要体现在商品的名称、包装、装潢上，而不是其他两种权利的冲突。从这个角度讲，我认为二审法院的判决是非常成功的，没有过多纠缠于外观设计专利权之间的冲突，主要考虑贵州老干妈的产品是否属于知名商品，从而认定其是否享有的该知名商品的特有名称、包装、装潢的法益。当然，法院也并非没有考虑湖南老干妈获得外观设计专利权的抗辩事由，但是通过简明扼要的阐述，很好地解决了这个问题。本案中许多问题的解决并没有明确的法律规定，但是二审法院恰当地把握住了当事人双方的利益衡量及公平的问题，很好地解决了本案的处理。现就有关问题评述如下：
一、关于知名商品的认定问题。
在本案中，贵州老干妈提起诉讼的最重要的法律依据是反不正当竞争法第5条第2项的规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”而法院也正是引用这一条作为实体法上的依据作出相应的判决。因此对贵州老干妈的产品是否属于知名商品就成为本案反不正当竞争行为能否成立的重要前提。
在这里，首先需要澄清的一点是，由于商品名称、包装、装潢不是通过注册公示于众受到法定保护的权利，因此法律并不保护所有商品的名称、包装、装潢，而只是对于知名商品的名称、包装、装潢提供这种不正当竞争法上的保护，而对于非知名商品的包装、装潢并不提供反不正当竞争法上的保护。同时需要明确的一点是，对于知名商品的名称、包装、装潢的保护，实际上也不是将其视为一种权利，而只是将其作为一种法益予以反不正当竞争法上的保护而已。当然根据我国的司法实践，往往将对知名商品的特有名称、包装、装潢的保护视为一种权利。1对于知名商品的认定，从《反不正当竞争法》的规定来看，并没有一个明确的界定，但是国家工商总局曾经颁布一个行政规章，即《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，在这个行政规章的第4条第1款中明确规定了知名商品的认定问题：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”被告在答辩状中多次提到，对于知名商品的认定，应当由当地的工商行政管理部门根据商品本身的质量、销售地区、销售量、广告宣传等方面的因素确定，我们认为理由难以成立。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的制定机关，国家工商行政管理局公平交易局反不正当竞争处认为：“促成商品知名的因素是非常复杂的，很难说清楚是由哪些因素决定商品知名的。商品的种类数以万计，不同的商品所处的市场领域和竞争状况不尽相同，从质量、销售时间、销售地区、销售量、广告宣传等商品在市场上的实际状况来规定适合于各类商品知名的具体标准，也是难以做到的，更不可能量化。即使规定出具体标准，也难免有失科学与公正。”2因此知名商品的认定，实际上采用的是反推原则，即只要有擅自使用他人相同或者近似的商品名称、包装、装潢的行为，即可认定被擅自使用的商品属于知名商品。对此，在司法实践中也是如此把握的。3如有法官认为：“在司法实践中，认定行为人是否以不正当竞争行为对他人的‘知名商品’进行了侵权，主要采用‘反推原则’，即只要证明行为人确实擅自使用了与他人商品相同或者近似的名称、包装、装潢，即可认定行为人实施了侵犯他人‘知名商品’的不正当竞争行为，至于该‘知名商品’所得的有关奖励，可作为该‘知名商品’知名程度的参考。”4 另外《反不正当竞争法》的权威学理解释也是如此。全国人大法工委民法室认为：“怎样掌握什么样的商品是知名商品？……可以划个较宽的标准，就是擅自使用或者近似使用他人的商品名称、包装、装潢，一般即可认为他人的商品是知名商品。否则，为什么不用自己的商品名称、包装、装潢，而要去擅自使用或者近似使用他人的商品名称、包装、装潢呢？原因就是他人的商品具有一定的知名度，比较畅销。”5而具体落实到本案，作为湖南老干妈，有擅自使用贵州老干妈的特有名称、包装、装潢的行为。特别是追溯到1997年湖南老干妈与贵州南明唐蒙食品厂签署的联营协议，从该协议来看，湖南老干妈正是认为贵州地区的风味豆豉属于知名商品，才会与之联合开发。从这个角度讲，完全可以认定贵州老干妈的风味豆豉属于知名商品。
至于湖南老干妈是否具有主观上的故意，即“擅自使用”的行为也是很容易认定的。首先湖南老干妈使用的包装、装潢最初的时候与贵州老干妈的产品完全一致。其次，作为湖南老干妈与贵州南明唐蒙食品厂联营，而贵州老干妈的产地，就是贵州南明。在这种情况下，作为湖南老干妈认为自己由于信息沟通欠缺，导致商品包装、装潢相同或者相近似的结果，显然难以接受。因此正是由于贵州老干妈的产品已经具有了一定的知名度，因此作为湖南老干妈希望通过仿冒达到“搭便车”的结果。因此湖南老干妈主观上具有故意，可以认定。
至于老干妈是否属于知名商品的特有名称，也是很容易判断的。商品的特有名称首先不能属于商品的通用名称。而“老干妈”恰恰不属于商品的通用名称。因为根据案件事实，我们可以发现，老干妈原来属于对于某人的特定称谓，但是在本案中，却首先由贵州老干妈用于风味豆豉，并在一段时间使用后，具有了相当的区别性特征。以至于大多数的民众在听到此词后，都认为其代表的是一种风味豆豉，而非对某人的称谓。凭此完全可以认定“老干妈”已经成为商品的特有名称。而贵州老干妈的包装、装潢属于知名商品的特有包装、装潢也是很容易认定的。正如二审判决所称“‘老干妈’风味豆豉产品的包装、装潢不是风味豆豉产品所通用的。该商品外包装瓶贴的色彩是红色，整体图案的中部为陶华碧女士肖像，肖像下部为书写独特的‘老干妈’三个字，具有与其他类似产品商品包装、装潢相区别的个性特征。”因此作为贵州老干妈，在实体上已经具备自己的条件，即商品属于知名商品，而且拥有知名商品特有的名称、包装、装潢。同时被告的行为属于擅自使用的行为。因此反不正当竞争行为成立。[page]
二、利益衡量问题探讨
在本案中还需要考虑的一个重要问题是，对于消费者权利的保护。此案判决后，有许多评论认为，既然湖南华越公司对老干妈名气的提升做了大量的贡献，应当对这些贡献予以认可，因此至少不允许采用停止侵害的这种责任承担方式，应当允许两家共用这个标识。我们认为这种观点是错误，显然没有考虑到作为商品装潢，特别是知名商品的商品装潢的价值所在。实际上一个具有相当知名度的商品的特有名称、包装、装潢，其价值功能类似于商标。而作为商标，其重要的价值就表现在区别功能上，即作为不同生产者或者服务提供者的区别功能。正是因为这个原因，所以商标在一般情况下，不可能共有。即几个申请人不能共同申请并共有一个商标。6另外在商标许可的时候，也应当经过商标局的备案，其目的都是为了保护商标的功能，即区别功能。而在本案中法院如果不能要求湖南老干妈停止侵害，则如何保证两个相近似商品的区别功能。这对于消费者来说也是不公平的。因为消费者通过长期认知所获得的，对某种商品的信赖，因为这种商品标识的共存而被削弱。因此从保护消费者的权益的角度，也应当要求湖南老干妈停止侵害。至于有学者认为，湖南老干妈为这个商品的特有名称、包装、装潢的知名度的提高作出了贡献，甚至是主要的贡献。我们认为是难以成立的。因为一方面根据英美法的理论，手脚不干净者不受法律保护。作为湖南老干妈，在未经他人许可的情况下，擅自使用他人的知名商品的特有名称、包装、装潢。这本身就是一种违法行为，如果允许对这种违法行为予以保护。这岂不是意味着，如果你财大气粗，就可以就一个已经有相当知名度的商标或者包装，进行大规模的宣传，然后以对此商标或者包装的知名度的提高作出了贡献为由，要求共有这个包装。这不变成了富人及强盗的天下。如果允许这种做法，客观上也是违背民法的诚实信用原则的。
另外实际上湖南老干妈的行为未必对在先使用的贵州老干妈构成任何的利益。因为根据商标的淡化理论，一个知名商品特有的名称、包装、装潢被他人长期在相关产品上大量使用，势必冲淡这一知名商品特有的名称、包装、装潢，使得其区别于相关商品的显著的区别性特征被淡化。因此很难说，湖南老干妈的行为在客观上是有利于贵州老干妈的。如果认为这种理由成立的话，也就意味着仿冒有理，盗版合法。
三、关于湖南老干妈的抗辩事由
在本案中也涉及到外观设计的冲突问题。由于本案的案由是反不正当竞争法，因此，实际上本案没有涉及这个问题。但是湖南老干妈在答辩时还是提出上了上述抗辩事由。即由于湖南老干妈已经获得了外观设计专利权，因此已经享有合法的权利，所以不构成对贵州老干妈的侵权。我们认为，湖南老干妈的理由同样难以成立。在二审判决中，法院以诚实信用原则为依据，认为应当保护在先权利是非常具有前瞻性的。这一点已经体现在修订后的专利法第23条的规定中。即外观设计专利权获得法律保护的前提除了“同申请日以前的在国内外出版物公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似”以外，还“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。可见获得外观设计保护的条件之一就是不侵犯他人的合法权益。
有的学者指出，外观设计专利权是否有效应当由专利复审委员会认定。而在认定无效之前，就应当享有外观设计专利权。因此法院无权就专利权的问题作出判断。但是需要指出的是，这个问题需要分两个方面考察，一方面是作为法院是否有权作出这个发明专利权是否有效的裁判；另一方面是即使在专利权有效的前提下，法院能否确定专利权与商品包装、装潢之间的冲突问题。
对于第一个问题，依据修订后的专利法是可以的。因为根据修订后的专利法，已经将确定专利有效与否的权利留在法院，即确保司法最终裁决权。但是在本案处理时，专利法还没有作修订。因此我们应当以当时的立法来考虑。从当时的专利法来看，作为法院只能就发明专利的有效与否作出裁判，而且这种裁判也只能是通过行政诉讼的方式进行。对于实用新型和外观设计专利权的有效与否，其最终裁决权是在专利复审委员会。因此作为法院无权就本案中的外观设计专利权是否有效作出裁决。但是根据我国的司法实践，虽然法院不能就外观设计专利权的有效与否作出裁决。但是如果作为当事人的外观设计如果丧失新颖性，则对方当事人有权依据公知技术作为抗辩，从而从另一个角度否定专利权人的权利。7因为如果专利权人的权利本身侵犯了他人的合法权益，如果此时仍然保护其专利权，则客观上属于一种权利滥用的情形。
另外，在两个或者两个以上的实用新型或者外观设计专利权发生冲突时，法院有权就其中一个专利是否构成对另一个专利的侵权与否作出判断。最高法院1993年对北京市高级人民法院受理的“天津市东郊农牧场诉中国人民解放军3608工厂专利侵权上诉案”的批复中作了如下陈述：“人民法院不应当仅以被告拥有专利权为由，不进行是否构成专利侵权的分析判断即驳回原告的诉讼请求，而应当分析被告拥有专利权的具体情况以及原告专利权的关系，从而判定是否构成侵权。”因此在我国的司法实践中，实际上是允许法院就专利权是否构成侵犯他人的权利作出判断的。所以在本案中，法院在当事人没有获得行政程序的结果之前，可以就是否构成对他人权利的侵犯作出判断。
另外需要指出的是，即使在专利权有效的情况下，并非意味着获得专利权的人可以享有任意使用的权利。首先，外观设计专利权的保护本身就必须与特定的产品结合在一起。另外即使是合法有效的专利权，也必须不侵犯他人的权利。这正是由于专利权本身的特点所决定的。作为专利权，其根本性质属于一种排他权，即禁止他人利用的权利，而非一种自己可以随便实施的权利。对此可以从专利法第11条的规定得出结论。我国专利法第11条对于专利权的保护，主要是从禁止权的角度阐述。因为作为专利权人，即使获得专利权，也必须考虑其他权利的问题，如基础专利的问题、如当事人是否有权实施专利的问题。因此各国专利法都将对权利的表述作为一种排他权处理。所以，即使确认湖南老干妈的专利权是确定有效的话，也不影响法院对是否构成侵犯他人的权利作出判断。正如二审法院认定的那样：“知名商品特有的名称、包装、装潢的权利，是与专利权属于两种类型的知识产权权利。”因此虽然作为湖南老干妈虽然享有外观设计专利权，但仍然不得侵犯他人的知名商品的包装、装潢。[page]
注释：
1 最高人民法院在台福食品有限公司与泰山企业股份有限公司不正当竞争纠纷上诉案中，认为：“……1993年底，泰山公司即将生产的带有前述包装装潢的”仙草蜜“、”八宝粥“饮品开始在厦门经济特区国营外币免税商场销售，早于上诉人台福公司在大陆市场首先使用上述两产品的包装装潢，在相关公众中享有一定的知名度。因此，泰山公司在大陆地区对”仙草蜜“”八宝粥“两产品的特有的包装装潢享有专用权，依法应予保护。”可见，根据最高法院的意见，知名商品的名称、包装、装潢是一种权利。具体参见《最高人民法院公报》1999年第6期。
2 国家工商行政管理局公平交易局反不正当竞争处：《知名商品的含义与认定》，载《工商行政管理》，1995年第6期，第40页3 当然也有人认为，法院判案不应当依据行政规章。但是在法律没有明文规定的情况下，同时该行政规章的规定不与法律精神相冲突的情况下，应当可以参考该行政规章审理案件。
4 上海市高级人民法院编著：《上海法院知识产权案例精析》，复旦大学出版社1998年版，第262—263页。
5 全国人大常委会法律工作委员会民法室编著：《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉释义》，法律出版社1994年版，第16页。
6 当然根据商标的性质，集体商标和证明商标除外。
7 参见《最高人民法院公报》1995年第3期“李光诉首钢重型机械公司专利侵权纠纷上诉案”
