导读：
安徽省高级人民法院张红生[当事人及其诉讼地位]上诉人(原审被告):张德芝被上诉人(原审原告):潘乌华被上诉人(原审原告):浙江小家伙食品有限公司(以下简称小家伙公司)[案号]一审案号:安徽省合肥市中级人民法院(2002)合民三初字第80号二审案号:安徽省高级人民法院
安徽省高级人民法院 张红生
[当事人及其诉讼地位]
上诉人 (原审被告):张德芝
被上诉人 (原审原告):潘乌华
被上诉人 (原审原告):浙江小家伙食品有限公司 (以下简称小家伙公司)
[案 号]
一审案号:安徽省合肥市中级人民法院(2002)合民三初字第80号
二审案号:安徽省高级人民法院(2003)皖民三终字第15号
[案情简介]
潘笃华于1998年3月3日向中华人民共和国知识产权局提出名为 "旋转式吸管瓶盖"的
实用新型专利申请，并于1999年3月25日获准授权，专利号为ZL08701649.2。该专利
权利要求书确认的保护范围如下:1.一种旋转式吸管瓶盖，主要由瓶、封口膜、瓶盖接头、吸管、护盖组成，其特征在于瓶口上粘贴有封口膜，瓶口上通过螺纹旋拧有瓶盖接头，瓶盖接头上通过螺纹旋拧有吸管，吸管上套插有护盖；2.根据权利要求1所述的旋转式吸管瓶盖其特征还在于吸管的内管上设有锥刺，吸管的外管内设有螺纹，吸管的外管外设有主拨头；3.根据权利要求1所述的旋转式吸管瓶盖，其特征还在于护盖内设有主拨头。2007年3月25日，潘笃华作为许可人 (甲方)与小家伙公司 (乙方)订立专利实施许可合同一份，约定:甲方将其获得的"旋转式吸管瓶盖"专利技术投放到乙方生产和销售的"小家伙"果奶等儿童饮料市场；许可年限自2000年3月25日至2007年3月25日;乙方以使用甲方实用新型专利生产的产品销售额的4％作为许可费等。合同订立后，小家伙公司即采用上述专利生产了"小家伙"牌锌铁钙奶饮料并在包装上注明为专利产品及专利号，投放全国市场。
1999年5月27日至1999年6月18日，浙江金义集团有限公司 (以下称为金义公司)等八单位针对潘笃华的上述专利向国家专利局提出撤销专利权的请求，国家专利局于2001年8月31日作出维持专利权有效的审查决定。该决定作出后，撤销请求人之一的广东乐百氏集团有限公司又于2001年11月1日向专利复审委提出复审请求，专利复审委于7007年5月23日作出终局决定，维持上述撤销请求审查决定。同时，广东乐百氏集团有限公司作为请求人向专利复审委提出宣告潘笃华 "旋转式吸管瓶盖"实用新型专利无效的请求。专利复审委于2002年9月24日作出审查决定，维持该专利权有效。
张德芝于2001年开始销售被控侵权产品 (金义公司生产的"金义"牌AD钙奶)，至2002年10月销售该产品500余箱。该产品外观特征为:由瓶、封口膜、瓶盖接头、吸管及护盖五部分组成，瓶口粘贴有封口膜，瓶盖接头通过内螺纹与瓶口上的外螺纹连接，瓶盖接头上方突出的圆口设置内螺纹，设置有外螺纹的吸管在内部与其联结，吸管下方带有尖刺。护盖内设有固定的四棱柱，套插时，护盖的四棱柱和成方型的吸管管道配合。使用时通过旋转护盖，由四棱柱带动吸管向下刺破封口膜，然后拨出护盖，使瓶体倾斜，即可饮用瓶内饮料。张德芝销售的被控侵权产品系采用 "卡套式防漏瓶盖"专利技术生产。该专利的权利要求书及说明书记载的专利技术特征及实施方法为:一种卡套式防漏瓶盖，由防尘罩、螺栓吸管、盖体和封口膜组成，其特征为螺栓吸管是一个外带螺丝扣，内孔是方形的圆柱体。饮用时旋转防尘罩，使防尘罩中间的方芯带动螺栓吸管向下转动，刺破瓶口的封口膜，取下防尘罩即可饮用。该产品末标注专利名称及专利号。经查明，张德芝所销售的被控侵权产品拥有实用新型专利权，专利号为ZL00254341.9，专利权人为金义公司。
2002年9月6日，小家伙公司在 《新安晚报》上刊登声明，指出了潘笃华 "旋转式吸管瓶盖"专利的名称和专利号，具体描述了专利产品的主要技术特征，并声称将追究侵权产品经销商的法律责任。
[起诉与答辩]
小家伙公司、潘笃华诉称，原告潘笃华是 "旋转式吸管瓶盖"实用新型专利的专利权人，由于该专利设计新颖独特，饮用方便卫生 加之巨额的广告费投人，使采用该项专利技术包装的果奶畅销全国各地。被告张德芝置专利法于不顾，几年来一直经销仿冒上述专利技术的"金义"牌系列产品，损害了原告专利产品的声誉，给原告造成了严重的经济损失，为此，原告诉请法院判令:被告立即停止销售采用 "旋转式吸管瓶盖"实用新型专利进行包装的"金义打牌系列产品;以其侵权所得利润100000元向原告进行赔偿；在安徽卫视、《新安晚报》、《宣城日报》等安徽省主要新闻媒体上公开向专利权人赔礼道歉，回收宣城市场的侵权产品，并承诺不再进行销售。
张德芝辩称，1."金义"牌AD钙奶瓶盖采用的技术不构成对原告 "旋转式吸管瓶盖"专利技术的侵犯。理由是:(1)“金义”牌AD钙奶的瓶盖是采用公知技术生产的。德意志联邦共和国专科公布文本公布的申请日期为1993年7月15日的DE4323666A1号
专利文献的"描述"部分记载:"利用封闭装置也己经为人所知将瓶盖 (固定)部分旋紧在瓶口上。在使用时，把帽用螺纹向内旋拧使得安置在盖内部的尖端刺破膜。此时，产品通过预置的导管取出，所述导管穿过盖罩伸进去，而不把它取出和与瓶子分开。把这段描述与"金义"牌AD奶瓶盖采用的技术稍作比对，即可现两者技术特征完全相同。(2)"金义"牌AD奶瓶盖采用的技术与 "旋转式吸管瓶盖"专利技术有本质区别，前者的技术特征完全覆盖后者的技术特征，两者在盖体、吸管、护罩、连接方式诸方面均不同，故即使无上述公知技术，"金义"牌AD钙奶瓶采用的技术也末侵犯原告的专利权。2.退而言之，即使"金义"牌AD钙奶瓶盖的生产技术确实侵犯了原告的专利权，原告要求偿100000元也无事实与法律依据。《专利法》第六十三条第二规定:"为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品来源的，不承担赔偿责任。"被告销售的"金义"牌AD钙奶瓶盖是根据专利技术生产的，产品又是从金义公司直接购进，被告不可能知道 "金义"牌AD钙奶侵犯了他人的专利权。两原告求被告赔偿100000元无任何依据。3.基于以上理由及原告起诉另一案件的被告王翠群己依法向专利复审委提出宣告"旋转式吸瓶盖"专利权无效的请求，法院应依法驳回两原告的诉讼请求或中止本案诉讼。
[一审判决要旨和结果]
一审法院认为，(一)潘笃华作为专利权人与小家伙公司订立的专利实施许可合同合法有效，小家伙公司与潘笃华作为本案共同原告适格。潘笃华于1998年3月3日向国家知识产权局提出"旋转式吸管瓶盖"实用新型专利申请，并于1999年3月25日获得授权，其专利权合法有效。本案诉讼发生前，金义公司及广东乐百氏集团有限公司等单位曾向国家专利局和专利复审委就 "旋转式吸管瓶盖"实用新型专利提出撤销请求和无效宣告请求，国家专利局及专利复审委均对上述专利权的有效性予以维持，表明潘笃华的专利符合实用新型专利的授权条件，具有稳定性。张德芝主张该专利技术系公知技术的抗辩理由不能成立。(二)原审法院将潘笃华 "旋转式吸管瓶盖"实用新型专利的独立权利要求与张德芝销售的金义公司生产的"金义"牌AD钙奶瓶盖的技术特征对比后认为，张德芝销售的产品的特征完全覆盖了潘笃华 "旋转式吸管瓶盖"专利权的独立权利要求的保护范围，因而构成侵权。(三)潘笃华的"旋转式吸管瓶盖"实用新型专利于1999年3月25日获得授权，并于同年3月31日公告。2002年3月25日，潘笃华又与小家伙公司签订专利实施许可合同，由该公司生产专利产品并投放市场，在产品的外包装上注明了产品为专利产品并标注有专利号，小家伙公司起诉前已在报纸上刊登声明，声明中具体描述了“旋转式吸管瓶盖”实用新型专利的必要技术特征，并声称将追究侵权产品销售商的法律责任。上述事实具有公示效力，张德芝作为相关产品的经销商应当知晓潘笃华拥有上述专利及该专利的主要技术特征。张德芝关于案涉"金义"牌AD钙奶瓶盖也是根据专利技术进行生产，故其销售该产品主观上并无侵权故意的抗辩理由不足以免除其主观过借。(四)张德芝销售的 "金义"牌AD钙奶确系根据金义公司“卡套式防漏瓶盖”实用新型专利进行生产的，该
专利申请日为2000年9月25日，授权公告日为2001年11月14日，与潘笃华“旋转式吸管瓶盖”实用新型专利相比属在后权利，但又不属于从属专利，应认定是对在先专利的侵权。综上，张德芝销售本案系争的"金义"牌AD钙奶的行为侵犯了潘笃华 "旋转式吸管瓶盖"实用新型专利权，也侵害了被许可人小家伙公司的权利，应承担相应的民事责任。根据潘笃华、小家伙公司诉讼请求及举证、质证范围，对其要求判令张德芝立即停止销售采用 "旋转式吸管瓶盖"实用新型专利权的"金义"牌AD钙奶及在媒体上赔礼道歉的诉讼请求，法院予以支持。关于侵权赔偿额，因潘笃华、小家伙公司未提供遭受损失或张德芝获利的相关证据，张德芝为侵权产品的销售商，也不宜比照专利实施许可费用确定赔偿数额，故根据张德芝的侵权情节酌情决定。对于已售出的侵权产品，因其销售面较广，不利于长期保存，回收的执行存在较大困难，故对其要求张德芝回收宣城市场的侵权产品的诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项、第 (十)项之规定，判决:一、被告张德芝于本判决生效之日起，立即停止销售侵犯原告潘笃华 "旋转式吸管瓶盖"实用新型专利权的"金义"牌AD钙奶;二、被告张德芝于本判决生效之日起10日内，赔偿原告小家伙公司和潘笃华经济损失5000元;三、被告张德芝于本判决生效之日起15日内，在 《新安晚报》上刊登声明，向原告小家伙公司和潘笃华赔礼道歉;四、驳回两原告的其他诉讼请求。案件受理费4010元，其他费用100元，两项合计4110元，由原告小家伙公司和潘笃华承担1000元，被告张德芝承担3110元。
[上诉与答辩]
张德芝上诉称，(一)其销售的金义公司产品采用了公知技水德国的DE4323666A1号专利明确记载:"利用封闭装置，也己经为人所知，将瓶盖固定部分旋转在瓶口上，在使用时，把帽用螺纹向内旋拧使得安置在盖内部的尖端刺破膜，此时产品通过预置的导管取出，所属导管通过盖罩伸进去，而不把它驱除与瓶子分开。"德国专利的这段描述，反映的功能是从瓶中取出饮料产品，其具体的方法即技术特征主要体现在:(1)瓶盖固定旋拧在瓶口上;(2)盖内部设有尖端;(3)设有封口膜;(4)以帽旋拧带动盖内部尖端旋转从而刺破膜;(5)盖内设有导管，用以取出产品;(6)取出产品时导管不与瓶子分开。其涉及到的构造部件有瓶、瓶盖、尖端、膜、帽、导管。由此可见，金义果奶瓶盖所采用的技术没有超过上述技术特征的范围，应属于公知技术。(二)一审法院关于《新安晚报》 "声明"的效力认定缺乏依据。首先，法律没有规定专利权被侵犯后，权利人可以用登报公告的方式晓喻他人，并据此判定他人知晓侵权事实存在。其次，即使张德芝看到《新安晚报》相关生命，小家伙公司在该声明中仅提到 "旋转式吸管瓶盖"的问题。由于所销售的是专利产品，而且在产品的构造与公告的专利技术也不相同的情况下，要求其搞清楚不相同的部分是专利的独立权利还是从属权利显然是一种苛求。一审法院否定张德芝知道自己销售的是金义公司的专利产品，并依此认定明知销售的产品侵犯了潘笃华的专利，显然是错误的。综上，一审法院判决没有事实和法律依据，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
小家伙公司和潘笃华辩称，(一)张德芝关于使用公知技术的的抗辩理由不成立。首先，北京市高级人民法院制定的《专利侵权判定若干问题的意见 (试行)》第一百零二条规定，已有技术抗辩仅适用于等同专利侵权，不适用相同专利侵权的情况。而张德芝的被控侵权产品是采用了本案专利98201649.2权项1完全相同的技术方案，完全覆盖了该专利权项1的所有技术特征，是相同专利侵权的情况，因此，不适用于现有技术抗辩。其次，德国专利DE4323666要解决的问题是 "一旦膜片被除去或者被刺破，有的人可能会滥用，重新将瓶子罐装"，该文献是解决防伪问题，与98201649.2专利的发明目的相差甚远。从具体技术方案而言，德国专利并没有公开具体技术方案，至少从其方案中没有也不能推定设有"瓶盖接头"这一技术特征，而该技术特征既是连接瓶与盖的关键部件，同时又是起实现旋转护盖带动吸管向下移动以戳破封口膜功能效果的关键部件;而被控侵权物和98201649.2专利均具有该关键部件，且结构相同。因此，德国专利与被控侵权物及98201649.2专利不相同也不等同，公知技术抗辩不成立，也不影响98201649.2号专利的新颖性和创造性。(二)潘笃华所拥有专利·的独立权利要求并不缺少必要的技术特征。首先，有关独立权利要求是否缺少必要的技术特征的裁定权应属授权单位，即国家知识产权局专利复审委员会，该委员会已裁定98201649.2专利的独立机利要求已记载了所有必要的技术特征。其次，从技术角度而言，从属权利要求2和3主要记载的是护盖带动吸管旋转的一种具体实施例，然而在独立权利要求1中记载的"护盖套插在吸管上"这一技术特征已说明"护盖"和"吸管"是紧密配合，"护盖"和“吸管”间必然存在摩擦力，再加上使用时人手的按捏力，使 "护盖"和"吸管"间的摩擦力进一步增大，其足以克服 "吸管"和"瓶盖接头"间的螺纹旋转阻力，实现 "吸管"戳破 "封口膜"的功能效果，即，独立权利要求1已记载了实现权2和权3功能的技术特征，所以独立权利要求1中并不缺少必要技术特征。(三)张德芝是明知或应负有注意被控侵权物构成侵权的事实。首先，专利局对本案的授权公告己经从法律上告知98201649.2号专利所记载的技术方案被授予专利权，相关经营者应负有注意相关技术被授权的义务。由于上述专利的技术方案十分新颖，经营者应该主动检索查询专利授权状况，以避免被控侵权。其次，鉴于产品销售者众多的事实，法律上应该给予权利人一种可行的告知方式。最有效的方式即是通过报纸公示，潘笃华、小家伙公司在全国性的报纸上和其所在地报纸上均公示了上述专利权利，应该认定潘笃华、小家伙公司已履行告知义务。再次，专利权人的产品在全国各地均有销售，特别是在张德芝所在的同一经营市场上也大量销售，专利权人的产品上，均标注了专利号;张德芝作为同一类型产品的经营者，理应注意到这一事实。综上，张德芝的上诉理由不成立，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
[二审判决要旨和结果]
二审法院认为，根据全面覆盖原则，被控侵权物将专利权利要求中记载方案的必要技术特征全部再现，被控侵权物与专利独立要求中记载的全部必要特征一一对应并相同，则落入专利权的保护范贯。本案中，潘笃华 "旋转式吸管瓶盖"实用新型专利的独立权利要求为:一种旋转式吸管瓶盖，主要由瓶、封口膜、瓶盖接头、吸管、护盖组成，其特征在于瓶口上粘贴有封口膜，瓶口上通过螺纹旋拧有瓶盖接头，瓶盖接头上通过螺纹旋拧有吸管，吸管上套有护盖。从属权利要求为:旋转式吸管瓶盖吸管的内管上设有锥刺，吸管的外管内设有螺纹，吸管的外管外设有拨头;护盖内设有主拨头。张德芝销售的金义公司生产的"金义"牌AD钙奶的瓶盖具有以下特征:由瓶、封口膜、瓶盖接头、吸管、护盖五部分组成;该五部分在连接方式方面表现的特征为，瓶口上粘贴有封口膜，瓶口上同螺纹旋拧有瓶盖接头，瓶盖接头上通过螺纹旋拧有吸管，吸管上套插有护盖。经比较，张德芝销售的被控侵权物的技术特征与潘笃华"旋转式吸管瓶盖"实用新型专利的独立权利要求书中的必要特征完全相同。尽管被控侵权物设有四棱柱，没有拨头，吸管没有内外管之分，吸管外侧没有拨头，但仅与潘笃华“旋转式吸管瓶盖” 专利的从属权利要求不同，属于新增技术特征，仍应适用全面覆盖原则判定张德芝销售行为构成侵权。尽管张德芝所销售的产品亦获得实用新型专利，因属于在后专利，完全覆盖了潘笃华所拥有的ZL98201649.2在先专利的保护范围，根据最高人民法院《关于在专利侵权诉讼中原被告双方均有实用新型专利权应如何处理的批复》的规定，对于相同或者类似的产品，不同的发明人都拥有专利权，如在后专利完全覆盖在先专利的保护范围，又不属于从属专利的，应认定在后专利对在先专利的侵权。因此，张德芝所售产品获得实用新型专利并不妨碍法院根据保护在先权利的原则作出判决。根据《专利法》第五十七条第一款规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。无论是否存在侵犯专利权的故意或者过失，销售商都不得免除停止侵权的责任。因此，张德芝一经确定未经专利权人许可，为生产经营为目的销售了专利侵权产品，除非存在法律规定的免责情形外，应承担停止侵权的责任。张德芝未能证实存在侵权免责情形;其关于所销售的金义果奶瓶盖所采用的公知技术的抗辩理由亦不能成立。因为，专利法意义上的现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的实质性技术知识的内容。只有清楚、完整地公开了实用新型专利申请的技术方案的对比文件，才能足以影响被申请宣告无效的实用新型专利的新颖性。引用对比文件所记载的内容判断被申请宣告无效的实用新型专利的新颖性时，应以对比文件公开的技术内容为准。对于所属技术领域的技术人员来说，从公开内容中推定出的隐含的技术内容必须是无歧义的，而且不得随意将对比文件的内容扩大或缩小。
本案中，德国DE4323666专利文献所公开的内容主要为一般概念，而非明确的技术特征，其内容的公开并不必然影响采取具体概念限定的ZL08701649.2实用新型专利的新颖性。而且从DE4323666专利文献也无法无歧义地推定出与ZL98201649.2实用新型专利相同的技术特征，也不能必然推出二者所要解决的技术问1题和技术方案实质上相同、预期效果相同。《专利法》第六十三条第二款规定，为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。因此，能证明其产品合法来源的销售商所应承担的侵权责任与应承担的赔偿责任适用不同的归责原则。销售商在销售专利侵权产品存在一定过错时，才负赔偿责任。具体到本案，首先，张德芝是金义公司产品的销售商之一，为双方当事人所不争议的事实。同时，张德芝所销售的金义公司的产品亦为专利产品，因此，可以认定其所销售的产品拥有正常的商业渠道，具有合法来源。其次，在专利侵权的责任承担方面，法律对于销售商与生产商注意义务的要求是不尽相同的。销售商对产品销售的注意义务要低于生产商对其产品生产的注意义务。再次， 小家伙公司虽然在 《新安晚报》上发布了要求停止侵权的声叭但从内容上看，该声明只有ZL98201649.2实用新型专利权利要求书的部分内容、没有侵权技术对比说明，也未指明侵权产品的生产商，尚不足以使销售合法来源产品的销售商能够判断被控产品构成专利侵权。且从时间跨度上看，该声明发布于2002年9月4日，而潘笃华、小家伙公司向一审法院诉请保护其专利权的时间为2002年9月19日，两者间隔仅15日。以潘笃华、小家伙公司发布声明为由推定声明发布以前作为销售商的张德芝明知或应知销售的是侵权产品的辩称理由不能成立。同时，根据《专利法》第十五条的规定，是否在专利产品或该产品的包装上标明专利标记和专利号是专利权人的权利而非义务。因此以张德芝所销售产品末注明专利标识或专利产品为由推定销售商存在应知其销售的产品为侵权产品亦不妥当。综上，为生产经营目的，销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，属于侵犯专利权的行为。销售商不论有无过错，均必须停止侵权行为，但销售商必须存在一定的过错时，才应承担赔偿责任。由于张德芝所售产品具有合法来源，且尚无证据证明其知道或应当知道其所售产品系专利侵权产品，也不存在败坏小家伙公司专利产品商誉的情形，亦没有导致专利权人潘笃华名誉受到损害的结果。原审判决认定事实清楚，判令张德芝停止侵权适当，但承担民事赔偿、赔礼道歉责任不妥。考虑到侵权性质、侵权持续时间、被侵害权利的价值等因素，张德芝应适当承担权利人因调查、制止侵权所支出的合理调查费用，但潘笃华、小家伙公司没有提出相应的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十三条第一款第 (二)项，《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款之规定，判决:(一)维持原审判决主文第一、四页;(二)撤销原审判决主文第二、三项;本案案件受理费一、二审各4110元，共计8220元，由张德芝承担5754元，由潘笃华、小家伙公司承担2466元。
[评 析]
一、所售产品使用本案所涉专利的行为是否构成侵权
全面覆盖原则是法院审理专利侵权案件时最常适用的判定原则。根据全面覆盖原则，被控侵权物将专利权利要求中记载方案的必要技术特征全部再现，被控侵权物与专利独立要求中记载的全部必要特征一一对应并相同，则落入
专利权的保护范围。在适用该原则时，有几个问题需要注意:1.进行侵权判定，应以专利权利要求中记载的技术方案的全部必要技术特征与被控侵权物 (包括产品或方法)的全部技术特征逐一进行对应比较，一般不以专利产品与侵权物品直接进行侵权对比。2.当双方当事人均有专利时，一般不能用双方专利产品或者双方专利的权利要求进行侵权对比。3.必要技术特征的界定，即发明或者实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征，其总和足以构成发明或实用新型的技术方案，使之区别于背景技术中所描述的其他技术方案并且产生了新颖性和创造性，一般记载于专利独立权利要求中。本案中，潘笃华“旋转式吸管瓶盖”实用新型专利的独立权利要求为:一种旋转式吸管瓶盖，主要由瓶、封口膜、瓶盖接头、吸管、护盖组成，其特征在于瓶口上粘贴有封口膜，瓶口上通过螺纹旋拧有瓶盖接头，瓶盖接头上通过螺纹旋拧有吸管，吸管上套有护盖。从属权利要求为:旋转式吸管瓶盖吸管的内管上设有锥刺，吸管的外管内设有螺纹，吸管的外管外设有拨头;护盖内设有主拨头。张德芝销售的金义公司生产的"金义"牌AD钙奶的瓶盖具有以下特征:由瓶、封口膜、瓶盖接头、吸管、护盖五部分组成;该五部分在连接方式方面表现的特征为，瓶口上粘贴有封口膜，瓶口上同螺纹旋拧有瓶盖接头，瓶盖接头上通过螺纹旋拧有吸管，吸管上套插有护盖。经比较，张德芝销售的被控侵权物的技术特征与潘笃华 "旋转式吸管瓶盖"实用新型专利的独立权利要求书中的必要特征完全相同，应认定与ZL98201649.2专利的专利独立要求中记载的全部必要特征一一对应并相同，落入该专利权的保护范围。尽管被控侵权物设有四棱柱，没有拨头，吸管没有内外管之分，吸管外侧没有拨头，但仅与潘笃华"旋转式吸管瓶盖"专利的从属权利要求不同，属于新增技术特征，也是学理上所称的一般记载于专利从属权利要求的附加技术特征，因此，仍应适用全面覆盖原则判定张德芝销售行为构成侵权。
二、关于在专利侵权诉讼中原被告双方均有实用新型专利权应如何处理的问题
根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若千规定》第十五条规定，人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。尽管张德芝所销售的产品亦获得实用新型专利，因属于在后专利，完全覆盖了潘笃华所拥有的ZL98201649.2在先专利的保护范围，根据最高人民法院《关于在专利侵权诉讼中原被告双方均有实用新型专利权应如何处理的批复》的规定，对于相同或者类似的产品，不同的发明人都拥有专利权，如在后专利完全覆盖在先专利的保护范围，又不属于从属专利的，应认定在后专利对在先专利的侵权。因此，张德芝所售产品获得实用新型专利并不妨碍法院根据保护在先权利的原则作出判决。
三、销售商所售产品使用本案所涉专利的行为是否承担赔偿责任
通说认为，专利法对侵权的构成采用无过错原则，即未经许可而实施专利，即使行为人对侵犯专利权不是故意或者有过失，销售商也不得以不知道为由免除停止侵权的责任。根据《专利法》第五十七条第一款规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。无论是否存在侵犯专利权的故意或者过失，销售商都不得免除停止侵权的责任。因此，张德芝一经确定未经专利权人许可，为生产经营为目的销售了专利侵权产品，除非存在法律规定的免责情形外，应承担停止侵权的责任。但是停止侵权并不必然表明应承担赔偿责任，也就是说，是否承担赔偿责任适用过错原则。《专利法》第六十三条第二款规定，为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。此为学理上所称的善意使用。因此，能证明其产品合法来源的销售商所应承担的侵权责任与应承担的赔偿责任适用不同的归责原则。销售商在销售专利侵权产品存在一定过错时，才负赔偿责任。如何认定 《专利法》第六十三条第二款所称的"不知道"是司法实践中的难点，各地法院实际做法也不尽相同。笔者认为，其一，关于合法来源问题。正常的买卖合同、商业发票等可以用于证明合法来源自不待言，如果生产商与销售商为送货上门、款货两清时，生产商与销售商的其他相关记录如账本、送货记录等，也可以结合相关情形作为证据予以考虑。如果专利权人对销售的商业渠道无异议也可直接认定所售产品拥有合法来源。其二，销售商是否知道所售产品是否系侵权产品问题。权利人向销售商发送过警告信、律师函等并且提供了专利权利要求书和技术对比说明等，就应认定销售商构成专利侵权。如果专利权人起诉要求法院保护其合法权益，销售商在收到诉状后仍继续销售，应认定销售商知道所售产品系侵权产品问题专利侵权。如果仅仅通过报纸或其他媒体对不特定主体发表声明便推定销售商知道其所售产品侵权尚缺乏法律依据，也过于严格。再次，考虑到权利义务的平衡，以及履行TRIPs协议的承诺，考虑到侵权性质、侵权持续时间、被侵害权利的价值等因素，销售商应适当承担权利人因调查、制止侵权所支付合理的调查费用，但应以其提出相应的诉讼请求为前提。具体到本案，首先，张德芝是金义公司产品的销售商之一，为双方当事人所不争议的事实。同时，张德芝所销售的金义公司的产品亦为专利产品，因此，可以认定其所销售的产品拥有正常的商业渠道，具有合法来源。其次，在专利侵权的责任承担方面，法律对于销售商与生产商注意义务的要求是不尽相同的。销售商对产品销售的注意义务要低于生产商对其产品生产的注意义务。再次，小家伙公司虽然在《新安晚报》上发布了要求停止侵权的声明，但从内容上看，该声明只有ZL98201649.2实用新型专利权利要求书的部分内容、没有侵权技术对比说明，也未指明侵权产品的生产商，尚不足以使销售合法来源产品的销售商能够判断被控产品构成专利侵权。且从时间跨度上看，该声明发布于2002年9月4日，而潘笃华、小家伙公司向一审法院诉请保护其专利权的时间为2002年9月19日，两者间隔仅15日。以潘笃华、小家伙公司发布声明为由推定声明发布以前作为销售商的张德芝明知或应知销售的是侵权产品的辩称理由不能成立。同时，根据《专利法》第十五条的规定，是否在专利产品或该产品的包装上标明专利标记和专利号是专利权人的权利而非义务。因此以张德芝所销售产品末注明专利标识或专利产品为由推定销售商存在应知其销售的产品为侵权产品亦不妥当。
四、本案所涉专利是否属于公知技术领域
参考国务院专利部门发布的《审查指南》相关规定及有关司法实践，专利法意义上的现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的实质性技术知识的内容。只有清楚、完整地公开了实用新型专利申请的技术方案的对比文件，才能足以影响被申请宣告无效的实用新型专利的新颖性。引用对比文件所记载的内容判断被申请宣告无效的实用新型专利的新颖性时，应以对比文件公开的技术内容为仇 对于所属技术领域的技术人员来说，从公开内容中推定出的隐含的技术内容必须是无歧义的，而且不得随意将对比文件的内容扩大或缩小。本案中，德国DE4323666专利文献所公开的内容主要为一般概念，而非明确的技术特征，其内容的公开并不必然影响采取具体概念限定的ZL98201649.2实用新型专利的新颖性。而且从DE4323666专利文献也无法无歧义地推定出与ZL98201649.2实用新型专利相同的技术特征，也不能必然推出二者所要解决的技术问题和技术方案实质上相同、预期效果相同。因此，张德芝关于所销售的金义果奶瓶盖所采用的公知技术的抗辩理由亦不能成立。
五、关于赔礼道歉问题
《民法通则》第一百一十八条规定了侵犯知识产权的民事责任，即，"公民、法人的著作权 (版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。"此为我国民事基本法对于侵犯知识产权民事责任的一般性规定。因该条未将赔礼道歉作为承担民事责任的方式予以规定，故在侵犯专利权诉讼中，除非原告能够证明侵权行为同时侵害了原告的商誉，否则权利人并无法律上的依据来要求侵权人承担赔礼道歉的民事责任。本案中，尚不存在败坏小家伙公司专利产品商誉的情形，亦没有导致专利权人潘笃华名誉受到损害的结果。加之，张德芝是仅为销售商，又有合法商品来源，因此，二审法院对小家伙公司、潘笃华有关赔礼道歉的诉请未予支持。
(评析人:安徽省高级人民法院 张红生)
