山 东 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2006)鲁民三终字第9号
上诉人(原审被告)：刘洪举，男，1964年7月出生，汉族，江苏省响水县七套乡港屋村红日组52号农民，现住临沂市河东区相公镇驻地。
委托代理人：徐伯超，山东铭星律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：山东临沂羲之企业集团公司。住所地，临沂市兰山区银雀山路西段。
法定代表人：郭士华，总经理。
委托代理人：茹旭，该公司职工。
委托代理人：孙悦，山东创序律师事务所律师。
原审被告：葛绪金，男，1981年7月出生，汉族，住临沂市河东区相公镇东南旺一村，系临沂市河东区利士达酒业商行业主。
山东临沂羲之企业集团公司(以下简称羲之集团)与刘洪举、葛绪金商标侵权纠纷一案，山东省临沂市中级人民法院于2005年2月18日作出(2004)临民三初字第27号民事判决。刘洪举不服该判决向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。刘洪举及其委托代理人徐伯超，羲之集团委托代理人茹旭、孙悦到庭参加诉讼。葛绪金经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，“羲之”文字和图形商标由羲之集团申请，于2001年10月14日经国家商标局核准注册，核定的使用商品是“酒(饮料)、含水果的酒精饮料、葡萄酒、黄酒、料酒”。该商标由“羲之”文字与中间及下侧的毛笔和砚台图形以及一总括圆形组合构成。2004年4月2日，刘洪举向国家商标局申请注册“羲之笔”和毛笔、砚台图形构成的组合商标，2004年5月13日，国家商标局受理了该注册申请。刘洪举即以“羲之笔”商标申请人的身份于2004年5月18日与四川省邛崃市蜀粮液酒厂签订了白酒委托加工协议书，委托四川省邛崃市蜀粮液酒厂为其生产白酒，使用四川省邛崃市蜀粮液酒厂的“友源”商标。2004年5月22日，刘洪举又与临沂市河东区利士达酒业商行签订酒业代理协议书，由临沂市河东区利士达酒业商行作为临沂市三区九县及周边地区总代理经销刘洪举的“羲之笔”系列白酒。2004年8月份，羲之集团发现临沂市河东区利士达酒业商行销售名为“羲之笔”的白酒，向临沂市工商行政管理局举报，临沂市工商行政管理局于2004年8月9日封存了临沂市河东区利士达酒业商行待销的商品名称装璜标注为“羲之笔”的白酒计1500瓶。另，羲之集团从市场上购得“羲之笔”白酒每箱单价为115元。
原审法院认为，羲之集团系“羲之”文字及图形商标的权利人，其注册商标专用权应受商标法的保护。羲之集团是临沂市经营时间比较长的、有一定知名度的白酒生产企业，其“羲之”文字及图形商标亦为消费者所认可。刘洪举在未取得“羲之笔”文字及图形商标合法注册的情况下，在与羲之集团“羲之”商标同类商品上，以商标人的名义突出使用“羲之笔”及其图形作为其产品名称投放市场。该“羲之笔”名称中内含了羲之集团的“羲之”商标的文字、且其组合图形的创意近似，也是由毛笔和砚台组成，足以使消费者对该商品与羲之集团的关联关系及来源关系造成误认或者混淆，根据我国商标法的规定，在同一或类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字或图形作为商品名称或者商品装璜使用，并足以造成误认的，属于对注册商标专用权的侵犯。故刘洪举的行为构成了侵犯羲之集团注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。葛绪金销售上述侵权产品，亦构成对羲之集团的侵权，但其证明了侵权产品的合法来源并说明提供者，可以不承担赔偿责任。羲之集团因侵权受损失的数额与刘洪举因侵权获利的所得均无证据证实，考虑到刘洪举生产“羲之笔”白酒的时间及产品投放市场时间不长即被工商行政管理部门封存、没有占据市场很大份额的情节和羲之集团维权支出的合理费用，法院依商标法的规定酌定赔偿数额为20000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款、第五十六条的规定判决，一、刘洪举立即停止在酒类产品上使用含“羲之”字样和毛笔、砚台图案的商品包装；二、葛绪金立即停止销售含“羲之”字样和毛笔、砚台图案的包装的白酒产品；三、刘洪举赔偿羲之集团损失20000元，于判决生效后十日内履行。四、驳回羲之集团的其它诉讼请求。案件受理费2010元，保全费520元，由羲之集团负担1518元，刘洪举负担1012元。
一审宣判后，刘洪举不服该判决向本院提出上诉称，刘洪举使用“羲之笔”文字图案不会使消费者产生混淆，其行为不构成侵权，且工商部门已认定“羲之笔”不构成对“羲之”的侵权。请求撤销原审判决，驳回羲之集团的诉讼请求。
羲之集团答辩称，刘洪举突出使用尚未注册的“羲之笔”酒字样和图形，作为产品名称投放市场，其目的就是借羲之集团的商标在当地影响，误导消费者。刘洪举未取得注册商标权，宣传并生产、销售无注册商标字样的“羲之笔”酒，其行为违反商标法的有关规定。刘洪举使用的标识与羲之集团商标相似，足以使消费者对商品来源产生误认。请求驳回上诉，维持原判。
葛绪金未提出意见。
二审期间，当事人举证及质证情况如下：
刘洪举向法庭提交外观设计专利证书一份，以证明刘洪举已就包装盒(羲之笔酒)申请专利并获得授权，故在本案中不构成商标侵权。羲之集团对该证据的真实性未提异议，但认为该证据与本案没有关联性，认为即使对方申请了专利，其使用行为也构成商标侵权。本院对该证据的真实性予以确认。
羲之集团未提供新证据。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院根据刘洪举向法庭提交的外观设计专利证书另查明， 2006年1月11日，刘洪举获得国家外观设计专利授权，外观设计名称为包装盒(羲之笔酒)，专利号ZL 2005 3 0015410。5。
本院认为，本案是商标侵权之诉，双方当事人的争议焦点集中在以下两个方面：一是刘洪举在其酒产品包装上使用的商业标识是否与羲之集团的注册商标相似，易使相关公众产生混淆。二是刘洪举享有的涉案专利权能否对抗羲之集团的商标权。
一、关于刘洪举在其酒产品包装上使用的商业标识是否与羲之集团的注册商标相似，易使相关公众产生混淆的问题。本院将依据商标法的有关规定，就商标的相似性、混淆的可能性等要素逐一作出分析。
第一，关于羲之集团商标与刘洪举在产品包装上使用标识的相似性问题。[page]
羲之集团的注册商标证书载明，羲之集团的注册商标为“文字+图形”的组合商标，“羲之”文字与毛笔，砚台、圆圈图案搭配构图(见图一)。众所周知，王羲之是中国古代著名书法家，“羲之”文字本是具有公有性的表达，但羲之集团并未单独使用该文字，其将“羲之”文字与笔砚相结合构成的商标即具有了特定意义，该商标具有较强的显著性与区别性。
就刘洪举所使用的标识与羲之集团的注册商标进行对比可以发现，刘洪举在酒瓶所使用的标识为“羲之笔”文字与毛笔、砚台搭配构图(见图二)，其使用的“羲之笔”文字以文字形式传达了羲之集团“文字+图形”商标的特定含义，是将羲之集团商标的含义通过另一种形式表达出来。因此，二者在含义上相近似。同时，上述两种标识文字要素相似、图案类似，故在呼叫与视觉效果上均构成相似。综上，本院认为，以相关公众的一般注意力为标准，在以整体对比与要部对比相结合的基础上，考虑到两种标识的含义、字形、读音等因素，可以认定刘洪举在其酒产品包装上使用的商业标识与羲之集团的注册商标相似。
图一：羲之集团注册商标
第二，关于相关公众产生混淆的问题。
本院认为，判断是否易使相关公众产生混淆，应综合考虑全案的各种相关因素。首先，法律判断商标侵权的标准是“混淆的可能性”，主张侵权存在的一方只要证明存在混淆的“可能性”就可以满足法律的要求，不必证明消费者在事实上存在实际混淆。因此，在本案进行商标侵权判断时并不以证明事实存在混淆为必需。刘洪举主张本案中必须以民意抽样调查为证据，不符合法律规定，本院不以支持。
其次，结合本案来看，在刘洪举生产的白酒包装中，其使用的标识“羲之”酒+图案在商品的包装装潢中起到了主要的标识作用，消费者在购买该商品时，通常对该标识的注意程度较高，在进行来源判断时对该标识的依赖性较强。并且，刘洪举是将与羲之集团商标相近似的标识用于与羲之集团相同的商品——白酒上，二种商品销售范围有重合性，面向的消费群体、消费渠道亦有相似性。因此，综合考虑到本案中，刘洪举在其酒产品包装上使用的商业商业标识与羲之集团的注册商标相似，且用于相同的商品上，消费者对进行来源判断时该标识的依赖性较强等因素，可以认定刘洪举在其酒产品包装上使用与羲之集团的注册商标相似的商业标识，易使相关公众产生混淆。
图二：刘洪举所使用的商业标识
二、关于刘洪举享有的涉案专利权能否对抗羲之集团的商标权问题。
本院认为，该问题实质涉及知识产权的权利冲突问题。处理本案中的权利冲突应首先依据保护在先权利的原则。羲之集团取得商标注册权在先，其依法取得商标使用权及禁止权。刘洪举取得外观设计专利权在后，其行使专利权时不得侵害他人的合法、在先权利，否则将违反诚实信用的基本原则。同时，根据本院前述对商标与标识相似性及混淆可能性的判断，本案中两种权利的冲突属于竞争性冲突，在后权利的行使将妨碍合法在先权利行使，易在市场上造成混淆。因此，从保护消费者对标识所指示的商品来源的一致性的角度亦应保护在先的商标权，抑制在后专利权。综上，本院认为，本案所涉专利权不能对抗羲之集团商标权，刘洪举获得外观设计专利授权的事实不影响法院依法作出商标侵权的判断。
综合全案，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。刘洪举关于其行为不构成商标侵权的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2010元，由刘洪举承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳明程
代理审判员 丛 卫
代理审判员 徐 清 霜
二00六年三月二十九日
书 记 员 石 青
