本案药厂是否构成专利侵权？

[案情介绍]

　　1995年11月5日，某制药厂与其所在昆明药物研究所签订了“1”针剂生产专利转让合同，双方约定，昆明药物研究所将其完成部分研究工作的“1”针剂与某制药厂协作完成加工任务;待成果鉴定后，昆明药物研究所拥有该成果的所有权，某制药厂则取得“生产专利权”;某制药厂在产品投产后3年内支付昆明药物研究所产品利润的20%，3年期满后，“生产专利权”完全归属某制药厂，未经双方协商，不得将该技术转让给第三人，不得泄露技术内容或修改中止本合同。1996年9月19日，省卫生厅组织成果鉴定，将“1”针剂定名为“123”。随后，某制药厂按批准证书进行生产，并从1996年至1999年共支付给昆明药物研究所利润提成150万元。2000年5月12日，昆明药物研究所与A制药厂签订了一份“123”技术转让合同，取得技术入门费20万元。2000年10月15日，昆明药物研究所向国家专利局申请了“123”发明专利。原告方以被告方擅自将“123”技术转让给A制药厂，违反了与某制药厂合同的约定为理由，诉至市中级人民法院，请求判令撤销昆明药物研究所与A制药厂的技术转让合同，赔偿违约金及经济损失100万元。

　　被告辩称：123系昆明药物研究所多年研究的重大科技成果，某制药厂有偿取得的“生产专利权”是普通生产许可权。提成期满后，某制药厂享有继续生产的权利，但这种技术转让并非买断。昆明药物研究所享有向第三方转让技术的权利，且双方1995年所签合同已期满，昆明药物研究所的转让行为不属违约。市中级人民法院经审理后认为：某制药厂与昆明药物研究所在1995年11月5日签订的合同中约定的“生产专利权”，应属生产专用权，与产品或方法的专利权不应等同。虽然双方所签合同的提成期满，但双方的其他有关约定仍然有延续性。因此，昆明药物研究所在申请×号发明专利前，将技术转让给A制药厂实施的行为，违反了与某制药厂的合同约定，应承担违约责任。

[案情分析]

　　本案从受理至结案，123处于专利申请阶段，案件的性质应属非专利技术转让合同纠纷。双方争议的主要焦点之一是：如何理解合同中提到的“生产专利权”。在1995年签订合同时，《中华人民共和国专利法》尚未出台，合同中所用的“生产专利权”一词，无准确的定义和说明，上述两法中也没有这一用语。纠纷发生后，双方都将“生产专利权”这一含混的提法朝自己有利的方面解释。原告某制药厂认为，“生产专利权”是独家生产权，即通过3年给予研究所的利润提成，将123的生产权独家占有，研究所不能再行转让。研究所认为，“123”的成果所有权属于自己，某制药厂取得的“生产专利权”是指一种普通的生产使用权利，3年内有偿占用，3年后无偿使用，但某制药厂并未将此发明成果买断，研究所完全可以另行处分。我们认为，对于当事人双方1995年所签的合同，应理解为“独占”性质的“非专利技术转让合同”，其理由是：(1)在合同中，双方约定，新药投产后，“未经双方协商”，不能再将技术转让给第三家，并且不得“泄露技术内容或修改、中止本合同”，在案件审理中，原、被告双方均提交了合同的文本，可见该合同是双方的真实意思表示，研究所将“123”再次转让给第三方是不妥当的。“生产专利权”在此处实质上应理解为独占性质的实施权。这是指一项专门的权利，某制药厂有偿取得，研究所在没有新的约定或取得法律上的授权外，无权再行处分。在排他性的实施权外，双方还承担合同约定的保密义务。(2)“123”已受到国家药品种有关行政法规的保护，根据有关法规规定，即使有企业受让了该项技术，亦不会得到生产批文。因此，某制药厂在事实上已拥有了独家生产的权利。通过对本案合同性质的正确认定和对“生产专利权”的正确理解，法院认定研究所擅自转让技术给A制药厂是违约行为，从而做出相应处理，是完全正确的。

[判决结果]

　　依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第一款的规定，判决如下：省中医研究所赔偿金陵制药厂违约金25万元，于本判决生效后30日内付清。本案诉讼费由昆明药物研究所承担。

[相关法规]

　　《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。

　　第一百一十二条 当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。

　　当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。