主合同的变更与保证

[案情介绍]

　   李某、张某、王某于1994年12月5日为创办“美食娱乐中心”欲向该市某郊区某信用合作社借款20万元，借期为1年。应信用社的要求，李某等找到了该市某纺织品批发中心和某物资供应站共同为其借款作保。保证人在借款合同书上已签字盖章。1995年4月初，张某鉴于“美食娱乐中心”经营不善，提出退伙，李某也表示同意。1995年4月底，张某退出合伙组织。当年12月6日，信用社催告李某等还款，李某提出因一些欠账没有收回，希望暂缓几天，信用社表示同意。1995年12月底，信用社再次催李某等还款，李某表示因“美食娱乐中心”经营严重亏损，确实无力还款。信用社遂以李某、张某、王某、纺织品批发中心、物资供应站共同作为被告，请求承担还本付息、支付迟延利息的责任。而纺织品批发中心等提出，信用社同意李某等迟延还款，未得到保证人的同意，保证人不再负保证责任，而张某提出早已退出“美食娱乐中心”，不应再对该中心的债务负责。

　　（二）对本案的不同观点

　　关于保证人是否应该被免除责任，法院存在着两种不同观点。

　　第一种观点认为：信用社鉴于李某等暂时无力还款，而推迟20多天要款，并没有与李某等达成变更合同的协议，不能因此而免除保证人的责任。

　　第二种观点认为：信用社和李某之间已经达成了延期还款的协议，应认为双方已变更了合同关于履行期限的规定，因此如未取得保证人的同意，保证人不应再负保证责任。

[案情分析]

　  从表面上看，本案可能涉及三种连带责任：第一，共同保证人之间因为债务人作保而对债权人所应承担的连带责任。在本案中，即是纺织品批发中心与物资供应站之间共同对信用合作社所负的连带责任。第二，债务人与共同保证人之间的连带责任。由于本案中共同保证人与债权人之间的保证合同未就保证方式问题作出规定，因此根据《担保法》的规定，保证人不应享有先诉抗辩权，而应与债务人即李某等共同向债权人承担连带责任。第三，由于本案中的债务人即“美食娱乐中心”乃是由李某等人兴办的合伙企业，如果一旦确定债务人应承担责任，则李某等人应对债权人负连带责任。这三种连带责任彼此间虽有联系，但却是不同的法律概念。

　　在本案中，究竟应当由谁承担清偿债务的责任及承担何种责任？首先需要确定共同保证人是否应当负责。如果他们依法应被免除责任，则不仅他们之间对债权人所负的连带责任将不存在，而且他们与债务人之间对债权人所负的连带责任也将消灭。这样，三种连带责任将仅剩下最后一种。而确定共同保证人是否应负责任，关键是要确定本案中的主合同是否发生了变更，并在变更时是否征得了保证人的书面同意。

　　从本案来看，主合同规定了明确的履行期限，而保证人对于此种有履行期限的主债务作保，就要在规定的期限内负责，如果债务人与债权人之间就主债务的延期履行问题已达成了协议，则表明主债务人与主债权人协议变更了主合同。根据《担保法》第24条规定，“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”因此，在本案中，如果主债务人和债权人就延期清偿问题达成了协议，而未征得保证人的书面同意的，则保证人将不负保证责任，但是认定债权人是否已同意债务人延期清偿，或者双方已变更了履行期限条款，需要认定双方是否已就合同的履行期限的变更达成了协议。如果在履行期限到来以后，主债务人已不履行或不能履行合同，债权人多次催告迟迟未能获得清偿，或者主债权人因各方面的原因迟迟未要求债务人清偿而又未超过法定的保证期限（6个月），因主债务人并未提出要求延期清偿，而主债权人也未明确表示同意延期清偿，因此不能认为双方已达成合意。当然，达成合意并不一定要求债权人必须作出明确同意的意思表示，默示的同意也可达成协议。如在规定租赁期限的债务中，承租人在租赁期限届满以后，仍然对租赁物进行使用收益，出租人不表示反对，视为同意延期。再如在规定了还款期限的借贷合同中，债务人在还款期到来后未偿还本金，但债权人未提出要求其归还且继续收取利息，应认为已默示允许主债务人延期清偿。

　　从本案来看，在规定的还款期限（1995年12月6日）到来后，信用社催告“美食娱乐中心”的合伙人李某等还款，李某等人因“美食娱乐中心”一些欠账没有收回，希望暂缓几天还款，这实际上是向债权人明确提出了要求延期还款，而作为债权人的信用社明确表示同意，可见双方确已就延期还款一事达成了协议。在达成变更合同的履行期限条款时，应当及时征得保证人的同意，那么应由谁征得保证人的意见并获得其同意呢？我认为应由债权人与保证人联系并取得保证人的同意，因为保证合同是在债权人与保证人之间订立的。在变更主合同履行期限时需要保证人的同意，是因为基于此种同意而使保证责任得以延续，因此对保证责任能否延续的问题当然应由主债权人向保证人提出。至于主债务人，因其没有参与保证合同的订立，因此没有义务通知保证人并征得保证人的同意。在本案中，由于作为债权人的信用社并没有就延期还款一事事先征求共同保证人的同意，因此根据《担保法》第24条，保证人将不负保证责任。

　　有一种观点认为，主债权人鉴于债务人暂时遇到资金困难而不能清偿债务，被迫同意债务人延期还款，并非是自愿同意延期，乃是迫不得已而作出的决定，如果因此而免除了保证人的责任，将会使债权更难以实现，这就不利于保护债权人的利益。我认为，约定债权人同意债务人延期还款是其非自愿的，但债权人作出此种决定时应当考虑到保证是具有很强的人身属性的一种法律关系，主债务的履行期限的变更直接关涉到保证人的利益，如果债权人在同意债务人延期还款时可不取得保证人的同意，那么债权人可随意延长履行期限，这样保证人承担责任的期限也被债权人无限延长，将会使保证人在作保以后，就长期不能摆脱保证责任，这不仅根本违背了保证人的意志，而且对保证人极为不利。因此，即使债权人被迫作出同意债务人延期履行的决定，也要征得保证人的同意。

　　既然本案中共同保证人已被免除了保证责任，那么作为债权人的信用社只能请求作为债务人的“美食娱乐中心”承担清偿债务的责任。在本案中，“美食娱乐中心”是李某等人组成的合伙组织，那么债权人应如何提出请求呢？所谓合伙，是指由数人按照合伙协议共同出资、共同经营并共负盈亏的组织。对于合伙债务，除法律另有规定以外，全体合伙人对外应负连带责任。这就是说合伙的债权人有权请求合伙人中的一人或数人或全体合伙人全部清偿债务，同时，合伙的债权债务关系因任何一个合伙人偿还债务而消灭。当然，债权人在请求合伙人清偿债务时，原则上应先以合伙财产清偿债务，在合伙财产不足以清偿债务时，应以合伙人的个人财产清偿债务。从本案来看，信用社对李某等提起诉讼要求共同承担连带责任，但在清偿债务时，应先以“美食娱乐中心”的财产清偿，如果该中心的财产不能清偿债务，则李某等应以个人财产清偿全部债务。

　　那么，信用社在请求合伙人清偿债务时，能否对早已退出合伙组织的张某提起诉讼呢？根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第52条：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”从本案来看，不管张某在退伙时是否分担了合伙债务，由于“美食娱乐中心”向信用社借款20万元，是其参加合伙期间所欠的债务，因此张某仍负有与其他合伙人共同的连带责任。信用社也有权请求张某对该债务负责。

[判决结果]

    从本案来看，不管张某在退伙时是否分担了合伙债务，由于“美食娱乐中心”向信用社借款20万元，是其参加合伙期间所欠的债务，因此张某仍负有与其他合伙人共同的连带责任。信用社也有权请求张某对该债务负责。

[相关法规]

    《担保法》第24条规定，“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”

    《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第52条：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”