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论文关键词:证据展示;主体;界定 论文摘要:证据展示制度伴随着英美法系庭审抗辩制而产生,已逐步成为当前国际司法界的通行做法。在我国确立证据展示制度,已成了理论界和司法实务界的共同呼声。然而,对于证据展示参与主体的范围问题,争议颇大,尤其是被告人和非律

论文关键词:证据展示;主体;界定

  论文摘要:证据展示制度伴随着英美法系庭审抗辩制而产生,已逐步成为当前国际司法界的通行做法。在我国确立证据展示制度,已成了理论界和司法实务界的共同呼声。然而,对于证据展示参与主体的范围问题,争议颇大,尤其是被告人和非律师辩护人能否参加证据展示,以及由谁来主持证据展示。从展示的价值取向和目的以及我国实际情况分析,应由法官助理来主持,被告人和非律师辩护人可以参加证据展示,应成为证据展示的主体。
    
  美国大法官特雷勒说过:“真实最可能发现在诉讼一方合理地了解另一方时,而不是在突袭中”,因此,刑事诉讼中能使控辩双方互相知悉的证据展示制度,无论在英美法系国家还是在大陆法系国家,都早已是一项重要的诉讼制度,而在我国却仍处于理论探讨和个别司法机关实践中尝试的过程之中。新律师法的生效实施,使得证据展示制度成为了程序法领域最热门的话题。本文仅选择刑事证据开示的主体这一角度展开论证分析,提出在证据展示程序中参与主体的相对合理的配置建议。
  
  问题一:谁来主持证据展示活动
  
  刑事证据开示制度的参加者应包括控辩双方是没有争议的,但由谁来主持,在国外,一般都是法官。在我国理论界,观点不一:(1)法官作为案件的裁判者,在诉讼中处于中立的法律地位,他既不享有开示权利,也不承担开示义务,因此法官不应成为证据开示的主体,也即不能充任主持角色。(2)只有控辩双方参与的证据开示活动由于缺乏监督和制约,存在相互“勾兑”的可能,从而可能有损司法公正,因而应由法官来主持。[1](3)只有在控辩双方对是否需要展示存有异议的情况下,才应由法官主持。(4)应引入一个中立的司法审查机构,即建构我国的刑事预审程序,由预审法官主持证据展示程序。[2]
  诚然,法官是中立于控方和辩方的第三方,没有证据开示的权利,也不承担证据开示的义务,但证据展示是控辩双方在庭审前相互出示证据、交换与案件事实相关联证据并发表意见的诉讼活动,其参与主体并不仅限于权利主体和义务主体,是否需要该项活动的、独立于有利害关系的中间人来主持,关键得看诉讼活动的性质和该项制度的价值取向,因此,“观点一”以权利和义务来排除法官主持的必要是不能成立的。其,借鉴国外的制度并不是简单的移植过程,必须结合我国实际情况,予以本土化改造,或建立符合我国国情的相关配套制度,而“观点四”认为应建立独立的司法审查机构来主持证据展示活动,笔者认为至少在相当长的一段时间内是不具有合理性和正当性的,因为这不符合我国的宪政体制。
  笔者赞同“观点二”,认为应由法官主持,但主持程序的法官并不是日后该案件的承办人员,而是法院内设的法官助理。
  现代意义上的法官助理制度最早出现在英国。在美国,法官助理被称为“不穿法袍的法官”。[3]在我国,法官助理制度已在实践中探索,而且已纳入法院改革计划。最高人民法院在1999年10月20日颁布的第一个《人民法院五年改革纲要》中第一明确要推行法官助理制度,去年肖扬院长再表示要继续推进法官助理试点工作。根据《最高人民法院关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》的规定,法官助理可以审查诉讼材料,指导、引导当事人举证,负责案件在庭前准备阶段的管理工作;代表法官组织当事人交换和固定证据,等等。
  法官助理在证据展示程序中担任主持这一角色的设置,断绝了庭审法官与当事人的直接接触,克服了旧有制度中所有程序都由一名法官操作的不良现象,能避免主审法官庭审前对案件事实形成先入为主的印象,从而有利于法官中立。其,在法官助理的主持下当事人可以就证据发表意见,对双方有争议的证据,法官助理要简单列明双方争议的焦点,并决定是否有必要组织第二证据开示交换,并且将证据开示情况向法官汇报,使主审法官明确认识诉讼的争点,提高庭审的效率。因此,由法官助理作为证据展示程序的主持,有其合理性和可行性。青岛市中级人民法院、上海浦东区人民法院、北京房山区人民法院的试点工作已证明这一做法的成功之处。
  问题二:非律师辩护人能否参与证据展示
  
  有观点认为:证据展示的辩方主体应限定为具有律师职执业资格的辩护律师,其他辩护人不应参与证据展示,理由是:认为律师协会、律师执业规范等约束机制以及具有较高的法律专业知识,可以保证证据开示后不会进行串供等妨碍诉讼的活动,而其他辩护人就难以有这样的保证。
  设立证据展示制度的目的,一是为了提高诉讼效率,二是更好地保护被告人的辩护权。如果说证据展示的辩方只能由律师参加,那么在当前只有25%的被告人、10%的犯罪嫌疑人(在检察审查起诉阶段)以及4%的外地被告人能有律师为其辩护的情况下,证据展示就成为了请不起律师的当事人的奢侈品或是可望不可及的富人的专利品。这样的制度是完全背离诉讼的公正价值的。具体来说,非律师辩护人本身其调查取证权限、能力就不如律师,如果再将其排除在证据开示主体之外,则对当事人而言是不公平的;其,禁止非律师辩护人参与展示有违反法律之嫌,我国刑诉法第36条明确规定,除辩护律师外,其他辩护人经人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料。第三,大多数非律师辩护人也有主管单位,如果发生了妨碍诉讼的活动,仍然可以视不同情况对他进行处理;第四,最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》在公诉案件第一审程序中所用的措辞皆为“辩护人”,并未使用辩护律师一词而将其他辩护人排除在外,同时,从《解释》第140条关于辩方庭审举证的规定来看,如果在其他辩护人参加庭审的情况下,又不能调查取证,那么将无法“提请传唤证人,鉴定人出庭作证,或者出示证据,宣读未到庭证人的证言,鉴定人的鉴定结论”。如果辩方开示主体仅限于辩护律师,就意味着在其他辩护人参加诉讼的情况下,大部分公诉案件将不能进行证据展示并可能会出现辩方实施证据突袭的现象。因此,笔者认为经法院、检察院许可,其他辩护人也可以参加证据开示。
  
  问题三:被告人应否成为证据开示的主体
  
  关于被告人是否成为证据开示的主体问题,各国有着不同的规定,美国、加拿大、俄罗斯等国对此持肯定态度,而英国、日本等国则偏重于强调辩护律师的作用。在我国,理论界有人认为被告人不应成为证据开示的主体,原因有三:其一,由于自身文化水平、法律素养等限制,被告人难以准确有效的把握证据开示并利用证据材料为自己辩护;其二,被告人一般不可能自由收集证据,即使参与也只是控方单向开示;其三,在我国被告人的高羁押率,使得被告人参与证据开示缺少实际可行性,如提押、看押等将牵涉很多人力、物力、财力的投入,势必会加重其他相关部门的工作负担,使我国本不丰富的司法资源更加紧缺;其四,控方的开示某种程度上可以平衡控辩双方的力量悬殊,如果过分强调被告方的开示,一则违背被告人不自证其罪的权利;二则造成新的不平衡,从而将恶化被告人的诉讼地位。[4]

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