行政诉讼法第四十四条规定确立了诉讼期间不停止执行的原则，第六十六条又将不具有强制执行权的行政机关作出的具体行政行为排除在起诉不停止执行的原则之外。按照特别规定优于一般规定的原则，在处理具体案件中应适用第六十六条的规定。设立行政处罚的目的是预防和减少违法行为的发生，行政诉讼法所追求的目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，包括诉讼权利。因此，行政机关对行政处罚相对人加处罚款，在行政诉讼期间不应计算。
一、问题的提出
云南省高级人民法院在审理云南省烟草禄劝县公司诉云南省禄劝彝族苗族自治县技术监督局行政处罚上诉案中，遇到行政机关对行政处罚相对人加处的罚款在行政诉讼期间应否计算的问题。对此问题存在两种不同意见：
一种意见认为，行政处罚的加处罚款在诉讼期间应当计算。具体理由是，行政诉讼法第四十四条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。”行政处罚法第四十四条规定：“行政处罚决定依法作出后，当事人应当在行政处罚决定的期限内，予以履行。”行政处罚法第五十一条规定，当事人到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。根据上述规定，履行罚款决定，是被处罚人的义务，不履行义务产生的后果应当由其承担。在行政处罚决定所确定的期限内不履行行政处罚决定应缴纳的罚款，每日按罚款数额的3%加处的罚款应当全部执行，在行政诉讼期间也不能停止执行。据此，行政处罚的加处罚款，在行政诉讼期间应当计算在内。
另一种意见认为，在行政诉讼期间，当事人不履行行政处罚决定，对逾期缴纳罚款所加处的罚款的执行应区别不同情况作不同处理。理由如下：第一，行政诉讼法第四十四条虽然规定“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”，但具体行政行为不因复议或诉讼而停止执行原则是基于国家意志先定力原理推导出来的，在有权机关作出最后决定之前，推定其为合法，而具体行政行为是否合法，要由有权机关作出决定。行政诉讼法第五条规定“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。”而当行政处罚的相对人不服行政处罚决定，向人民法院提起行政诉讼后，行政处罚决定是否合法，只有在人民法院作出终审判决之后，才能得出结论。行政处罚相对人因不服行政处罚决定提起行政诉讼后，对该行政处罚司法审查的时间和结果是由人民法院的司法行为所决定，并非行政诉讼当事人能把握。本着公平合理的原则，对行政诉讼期间相对人不履行行政处罚决定所确定缴纳罚款义务的，不应计算加处罚款，加处罚款的时间应从行政终审判决书生效后起算。第二，虽然行政诉讼法第四十四条规定了行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行，但行政诉讼法此条规定的立法本意是制止那些行政处罚决定作出后行政处罚相对人仍继续为违法和对社会有危害的行为，而非因提起行政诉讼而拒不履行行政罚款的行为。行政处罚决定作出后，行政相对人已停止了违法行为，其不履行行政处罚决定所确定缴纳罚款的义务并非是违法行为的继续，仅仅是对罚款有异议而提起行政诉讼并拒绝履行。这与既不提起行政诉讼又不履行生效行政处罚决定且继续为违法行为的情况有本质的区别，而且对社会公共利益的损害和对社会的危害性也不相同。据此认为，应对行政处罚相对人在处罚决定作出后的这两种拒绝履行行为区别对待，对加处罚款有异议而提出行政诉讼的，诉讼期间应停止执行。基于这些认识，建议对行政诉讼期间不停止执行原则作相应的修改或用司法解释加以弥补。第三，任何一种处罚的设定都要适度和适当，相对人所受到的处罚与其违法行为的违法程度应当相对应，即处罚的幅度与违法行为所造成的危害程度应相当。因为行政处罚的目的是制裁行政相对人的违法行为，行政相对人所受处罚应当与其所实施的违法行为的违法程度相一致。假如从行政处罚决定生效包括行政诉讼期间在内一直计算到当事人交纳其加处的罚款，如果一审用时3个月，当事人交纳的滞纳金将是罚款的近3倍;如果经过二审，滞纳金将会更高。这对行政相对人是不公平的。而执行罚款也不应视为具体行政行为的内容，在行政诉讼期间停止执行也不危害社会公共利益;相反，若如数执行，难显公平，在法律效果和社会效果方面也难以统一。[page]
二、法理分析
此问题的提出，主要是源于行政诉讼法第四十四条与第六十六条规定不尽一致。因此，必须弄清楚这两条规定之间的关系、设立行政处罚和行政诉讼法所追求的目的，才能找到正确的解决方案。
(一)行政诉讼法第四十四条与第六十六条的关系
行政诉讼法第四十四条的规定确定了公民、法人或者其他组织提起行政诉讼后，以不停止执行具体行政行为为原则，以停止执行为例外的原则。当时立法者之所以这样规定，是基于国家行政管理的特殊性考虑。他们认为，如果具体行政行为因一个公民、法人或者其他组织提起诉讼就中断，必然会使法律秩序处于不稳定的状态，直接影响国家行政管理的效力，社会和公众的利益也难以保障。其理论基础是，行政机关的具体行政行为具有公定力，一经作出即推定其有效，它的效力不因行政相对人提起行政诉讼而终止。但这一理论目前已受到学术界的质疑。有学者认为，所谓行政行为的公定力，是指行政机关的行为受有效的推定，除有权机关依法定程序确认其无效或者撤销外，任何人不得否认其效力。其本质是以国家权威和地位作为行政行为合法及时的基础，显然与民主自由的法治国家理念不符。根据行政诉讼法第六十六条的规定，行政机关申请法院强制执行其作出的具体行政行为有两个前提条件，一是公民、法人或者其他组织未在法定期限内对该具体行政行为提起诉讼;二是公民、法人或者其他组织在法定期限内不履行该具体行政行为。换言之，没有行政强制执行权的行政机关在行政相对人有诉权的情况下，申请法院强制执行的，法院一般不予以执行。之所以作出该条规定，当时立法者主要考虑的是，对具体行政行为提起诉讼，表明对具体行政行为是否合法有争议，应当通过诉讼程序审查具体行政行为的合法性，合法的维持，违法的撤销或者变更。据此，在未确定其合法性之前，法院不宜采取强制执行措施。通过对行政诉讼法第四十四条与第六十六条的规定分析来看，这两条规定之间似乎存在一定的冲突，由此引发了对此问题的争论。
要解决这一问题，还需从立法者所追求的目的进行进一步的分析。国家行政管理具有特殊性，即要维护法律秩序的稳定性、国家行政管理的效率性和保障社会、公众的利益。行政机关作出的具体行政行为及时履行，才能实现国家行政管理所追求的目标。但是，相当一些具体行政行为如果过早执行，就有可能侵害行政相对人的合法权益，甚至会给其造成无法弥补的损害。实际上这是一个两难的选择。在我国现行法律制度中，涉及需要保障国家行政管理高效运转和保障社会、公众的利益的问题的国家行政管理活动，有关法律、行政法规如税收征收管理法、海关法等法律、行政法规就赋予了税务机关、海关等一些行政机关具有一定的强制执行权。具有强制执行权的行政机关在作出具体行政行为后，因无须向法院提出申请，自己就可以采取强制执行的措施，这部分具体行政行为适用行政诉讼法第四十四条规定的诉讼不停止执行的原则，就完全可以实现国家行政管理高效和保障社会、公众利益的目标。此外，还有相当一部分具体行政行为是否及时执行对国家、社会、公众的利益影响不大，但对行政相对人的利益影响却非常之大，为了保护在行政管理活动中处于弱势地位的行政相对人的合法权益，有关法律、行政法规未授予行政机关强制执行权。因此，这类具体行政行为在行政相对人具有诉权的情况下，行政机关向法院申请强制执行的，法院一般不予以执行，不会影响到国家行政管理目的的实现。实际上，行政诉讼法第六十六条的规定，是对起诉不停止具体行政行为执行原则作出了一定的限制，将不具有强制执行权的行政机关作出的具体行政行为排除在起诉不停止具体行政行为执行的原则之外。行政诉讼法第四十四条属于原则性规定，即一般性规定，第六十六条属于特别规定，按照特别规定优于一般规定的原则，人民法院在审查非诉执行案件时，就应适用第六十六条的规定，而不适用第四十四条的规定。[page]
为了进一步明确行政诉讼法第四十四条与第六十六条之间的关系，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第94条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”该条的规定，符合行政诉讼法的立法目的，从而解决了行政诉讼法第四十四条与第六十六条规定中不一致的问题。根据《若干解释》第94条的规定，行政机关在诉讼中申请法院强制执行，法院一般不予执行，就说明行政机关在诉讼中是没有执行权的，行政相对人也没有执行义务，所以在诉讼结束后，还计算诉讼期间的执行罚是不合理的。
(二)设立行政处罚和行政诉讼法所追求的目的
行政处罚是对违法行为人的一种惩罚和制裁，其结果必然会给违法行为人造成一定的痛苦，使其遭受一定的损失。它不仅使被处罚人处于不利的法律地位并给其带来一定的损失，而且表现出社会对被处罚行为的谴责和评价，必然不同程度地影响人们的行为选择。通过这种行为选择或者趋利避害，将会产生预防犯罪的作用。具体体现在两个方面，一是被处罚人由于受到切身的惩罚和制裁，他会尽可能避免这种行为的发生，起到了特殊预防的效果;二是其他人因看到或知道违法行为被处罚的事实，也会避免类似事件的发生，这种行为选择在客观上预防了违法行为的发生。预防和减少违法行为的发生，正是行政处罚法和相关法律、法规设定行政处罚所追求的目的。要达到法律的目的，必须做到违法行为人所受到的行政处罚与其过错大小相一致，如果过错很大却给予较轻的行政处罚，就起不到法律的威慑作用;如果给予过错很小的违法行为人很重的行政处罚，就有可能使其对社会生产报复心理，亦起不到防止、纠正违法行为的作用。因此说，行政处罚不相称，无法达到法律所追求的目的。行政处罚加处罚款属于执行罚的性质，行政处罚法规定执行罚的目的并不是罚款，而是通过缴纳一定金钱的方式，间接促使行政相对人尽快履行行政处罚决定。如果行政机关所确定的执行罚数额超过了被处罚人的承受能力，或与其应当承担的法律责任明显不相称，被处罚人不但不会及时履行行政处罚所设定的义务，还有可能采取一些过激的行为抵制行政处罚决定的履行，这将无法实现设立执行罚所要达到的目的，同时还会在一定程度上增加新的违法犯罪行为。[page]
根据行政诉讼法第一条③的规定，制定行政诉讼法的立法目的体现在三个方面：第一，保证法院正确、及时审理行政案件。其中又包括两层含义，一是要求法院在查明事实的基础上正确适用法律，作出正确的裁判;二是要求法院在行政诉讼的各个阶段都要依照行政诉讼法规定的期间审理案件。第二，保护公民、法人和其他组织的合法权益，包括实体和程序两个方面的权利。程序权利与实体权利同等重要，不能只强调实体权利的保护而忽视对程序权利的保护。第三，维护和监督行政机关依法行使职权。法院通过审理行政案件，对合法的具体行政行为判决维持;对违法的具体行政行为以判决撤销、变更、履行法定职责等方式纠正，从而促进行政机关依法行政。
行政相对人认为行政机关的行政处罚决定违法，依法向法院提起行政诉讼，在法院作出最终裁判之前，行政处罚决定的合法性处在未确定的状态。如果行政处罚的加处罚款在诉讼期间仍继续计算的话，将会产生三种后果：一是当法院的最终裁判作出后，行政相对人有可能承担比行政处罚本身高数倍的加处罚款。法院审理行政案件实行两审终审制，一审审理期限为三个月，二审审理期限为两个月。根据行政处罚法的规定，每日的滞纳金数为3%，也就是说，约33 天翻一番。如果一、二审官司打下来，滞纳金将是罚款本身的数倍。个别行政机关还会采取拖延行政诉讼的方式增加滞纳金的数额。这对行政相对人来说，其因依法起诉却要承担如此重的执行罚，显然是不公平的，不仅有悖设定行政处罚及执行罚的目的，而且也违背了行政诉讼法所要达到的保护公民、法人和其他组织实体上的合法权益和促进行政机关依法行政的立法宗旨。二是行政诉讼审理时间较长，行政法律规范十分复杂，行政相对人很难把握其诉讼就一定能胜诉。如果在行政诉讼期间也要计算滞纳金，行政相对人在起诉时将要考虑这一问题。当他们看到其他行政相对人败诉后承担了巨额滞纳金后，将会对提起行政诉讼望而却步，从而使行政相对人的诉权得不到充分的保护。这样的规定显然不符合行政诉讼法所确立的保护公民、法人和其他组织依法提起行政诉讼的目的。可能有人会说，如果行政处罚的加处罚款在行政诉讼期间不计算，个别行政相对人可能通过提起行政诉讼拖延履行行政处罚决定。这种情况在现实中确实会发生，但在我国行政权力十分强大，此种方式不足以与行政权相对抗。正因为行政权的强大，老百姓不敢提起行政诉讼的问题相当严重，因此说，保护行政相对人的诉权比防止拖延履行行政处罚更为重要。三是如果规定不履行行政处罚决定所加处的罚款在诉讼期间仍计算的话，也就意味着在行政诉讼中行政机关可以申请法院强制执行被诉具体行政行为。除与行政诉讼法第六十六条的规定相抵触外，从审判实践中反映出来的情况看，法院采取强制措施一旦出现错误，将会给被执行人的合法权益造成很大的损害，执行回转的难度很大，时间很长，不仅不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益，而且将会使执行程序的时间拉的很长，不符合法院正确、及时审理行政案件的要求。同时，行政机关因不会害怕败诉而谨慎行使行政职权，不利于促进行政机关依法行政。[page]
在司法实践中，目前全国绝大多数法院都是采取行政处罚的加处罚款在诉讼期间不予计算的方式。从各级法院的实施情况来看，并未出现影响国家行政管理效率和保障社会、公众利益的问题。
基于上述考虑，最高人民法院在征求全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制办公室的意见后，于2007年4月27日作出[2005]行他字第29号《关于行政处罚的加处罚款在诉讼期间应否计算问题的答复》(以下简称[2005]行他字第29号答复)，明确指出：“根据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，对于不履行行政处罚决定所加处的罚款属于执行罚，在诉讼期间不应计算。”
三、适用[2005]行他字第29号答复及相关司法解释时应当注意的问题
(一)行政处罚决定被撤销后加处罚款决定不得予以执行
有同志认为，法院经审理认定被诉行政处罚决定违法，应当判决撤销的，加处罚款决定可以不予执行，但是，认定被诉行政处罚决定违法，变更行政处罚决定的，如果有关罚款部分没有变动，加处罚款仍应当执行。笔者认为，加处罚款是依附行政处罚决定的存在而存在的，如果法院认定被诉行政处罚决定违法，依附其存在的加处罚款行为亦是违法的，无论是撤销还是变更，都说明该行政处罚决定违法，执行罚都不应当执行。因此，法院在确定被诉行政处罚决定违法后，对加处罚款的部分无须再进行审查。此外，行政机关申请人民法院执行其作出的具体行政行为，应当认定强制执行已经开始，故在法院受理后至采取强制执行措施前的这段期间亦不应计算加处罚款。
(二)加处罚款的执行决定亦属于合法性审查的范围
有同志认为，因加处罚款的执行决定权属于行政机关，其执行程序是非诉执行程序，所以，不属于行政诉讼的审查范围。因此，在行政诉讼或非诉执行审理或审查中，无须对加处罚款的合法性进行审查。行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这里所讲的合法性审查有两层含义，一是诉讼案件和非诉执行案件，法院均要坚持合法性审查。诉讼案件合法性审查的强度高于非诉执行案件，但非诉执行案件仅仅在强度上低于诉讼案件，并不意味着要放弃合法性审查的原则。二是合法性审查是对具体行政行为合法性的全面审查，不受当事人诉讼请求的限制。被诉或申请执行的具体行政行为中具有加处罚款的内容，它就是该具体行政行为的一个组成部分，因此法院在确认被诉行政处罚决定合法后，还应当对加处罚款决定的合法性进行审查。如果发现加处罚款超过法律规定的标准或者要求行政相对人执行行政罚款决定的期限极不合理等问题的，法院应当判决撤销或者不予执行这部分内容，令作出该具体行政行为的行政机关重新作出加处罚款的决定。[page]
(三)不具有强制执行权的行政机关在特殊情况下在诉讼期间内可以申请先行执行
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》第57条规定：“在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行被诉具体行政行为的，人民法院不予执行。在必要时，人民法院可以采取财产保全措施。”因行政机关作出的具体行政行为非常复杂，个别没有强制执行权的行政机关作出了具体行政行为，不及时执行将会给国家利益、公共利益或者其他人合法权益造成难以弥补的损失，故不能在诉讼期间对行政机关申请法院强制执行的具体行政行为一律不予执行。据此，《若干解释》第94条规定，行政诉讼期间，行政机关申请法院强制执行的，法院一般不予执行。但在特殊情况下，法院可以先行执行。特殊情况主要有以下三种情形：一是将会给国家利益造成难以弥补的损失的。例如，北京在奥运会前需要建设体育场馆。由于工期很紧，政府作出的涉及奥运场馆建设的房屋拆迁决定若不及时执行，将会影响场馆按时竣工，影响奥运会的成功举办。在此种情况下，法院可以根据行政机关或权利人的申请先行执行。二是将会给公共利益造成不可弥补的损失的。例如，行政机关决定拆除在防洪堤坝上的建筑物，因汛期即将到来，不及时拆除将会影响堤坝的安全。此时，行政机关申请法院先行执行的，法院应当先行执行。三是将会给他人合法权益造成不可弥补的损失的。在审判实践中，这类案件主要涉及有关医药费、社会保障金的给付案件、因行政机关违法行为致使原告身体伤害、行政机关认定工伤用人单位提起诉讼等等案件，若不及时给付医疗费用、社会保障金，将使被侵害人无法进行治疗或生活难以维持等情况。法院决定先行执行时，必须做好有关证据保全工作，必要时，可以让申请者提供担保，从而保障案件在先行执行的情况下能够顺利审理，裁判能够得到及时执行
